Sentencia Social Nº 3327/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 526/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0000936

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000526 /2014- GZ-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 225/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Inocencia

Abogado/a:XOSE FEBRERO BANDE

Procurador/a:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Recurrido/s:ADIANTE, S.L

Abogado/a:MARIA DEL ROCIO ARNOSO MOURE-FAX.: 981/94.00.41

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

MANUEL GARCIA CARBALLO

ISABEL OLMOS PARÉS

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 526/2014, formalizado por el LETRADO D. XOSÉ FEBRERO BANDE, en nombre y representación de Inocencia , contra la sentencia número 296/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 225/2013, seguidos a instancia de Inocencia frente a ADIANTE, S.L, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Inocencia presentó demanda contra ADIANTE, S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 296/2013, de fecha veintinueve de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D Inocencia , mayor de edad con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa, Adiante Persoal Axuda Domiciliaria S.L. desde el 1-2-2005 y hasta el día 31 de enero de 2013, con la categoría profesional de ZA auxiliar de ayuda a domicilio, y con un salario mensual de 541,87 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras, y una jornada de 21 horas semanales. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia (DOGA 16-2-2010) y revisión salarial DOGA 21- 11-2012) prevé las siguientes retribuciones para la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio: salario base: 964,15 euros; antigüedad: 18,03 euros; fest/dom: 18 euros; hora nocturna: 1,92 euros; disponib: 20 euros; hora extra: 13,30 horas y fest espec: 32,13 euros. 2.- La mercantil demandada adeuda a la actora, a la fecha de interposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, la cantidad de 1.124,63 euros por diferencias salariales a razón de 86,51 euros X 13 mensualidades. 3.- Con fecha 1 de Abril de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC con el resultado sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D Inocencia , frente a la empresa Adiante Persoal Axuda Domiciliaria S.L., condeno a la mercantil demandada a que abone a la demandante la cantidad de de 1.124,63 euros, cantidad que devengará el interés moratorio previsto en el Art 29.3 del ET '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Pontevedra-4 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/05/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/06/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por Dña. Inocencia contra la empresa ADIANTE PERSONAL DE AXUDA DOMICILIARIA S.L y condena a la demandada al abono de la cantidad de 1.124,63 € correspondientes a la realización de una jornada semanal de 21 horas, con el incremento del interés previsto en el art. 29.3 del ET .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que revocando la recaída en la instancia se condene a la empresa demandada a que abone a la demandante la cantidad de 5.395 euros por diferencias salariales con el incremento del interés moratorio previsto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- En sus dos primeros motivos de su recurso la recurrente, al amparo del art 193 b) de la LRJS b) de la LPL, solicita la revisión de varios hechos probados, pretensión que ha de ser examinada de acuerdo con reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina examinaremos cada una de las peticiones instadas.

En relación al hecho probado primero solicita que el mismo quede redactado con el siguiente contenido: 'Dª Inocencia , mayor de edad con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa, Adiante Personal Axuda Domiciliaria S.L. desde el 1-2-2005 y hasta el 31 de enero de 2013, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, y con un salario mensual de 956,87 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras y una jornada de 32 horas semanales

A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia ( DOGA 16-2- 2010) y la revisión salarial DOGA 21-11-2012 prevé las siguientes retribuciones para la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio: salario base: 964, 15 euros; antigüedad 18,03 euros; fest/dom: 18 euros; hora nocturna: 1,92 euros; disponib: 20 euros; hora extra 13,30 horas y fest espec: 32,13 euros, así como dos pagas extras de devengo semestral equivalentes a una mensualidad de salario base más antigüedad.'

La modificación se centra en el salario mensual y la jornada laboral, así como en la adición referente al devengo de las pagas extraordinarias. Se apoya la misma, en lo que afecta al salario al cálculo realizado por la propia parte (folio 52), en cuanto a la jornada en el contrato de trabajo (folio 25 y 54) así como informe de vida laboral (folio 51), y en cuanto al devengo de las pagas en el contenido del Convenio Colectivo (folio 43). Se admite exclusivamente la modificación en lo que se refiere al devengo de las pagas extras pero no las otras dos modificaciones solicitadas. No se admiten las modificaciones porque la pretensión de la actora es precisamente que se reconozca que su jornada continua siendo la de 32 horas semanales y que por ello le corresponde percibir la cantidad de 956,87 € por lo que si se admite la modificación pretendida se estaría predeterminando el fallo. En todo caso la Juez a quo ha considerado acreditado, porque la propia trabajadora lo ha reconocido así, que en el año 2012 realizó una jornada real de 21 horas semanales por lo que el contrato de trabajo del año 2006, en donde efectivamente se fija una jornada de 32 horas semanales, no acredita el error de la Juzgadora de instancia cuando se refiere a la jornada realizada en el periodo ahora reclamado. Por otro lado el cálculo del salario realizado por la recurrente no tiene eficacia a efectos revisorios por no tratarse de prueba documental hábil.

En cuanto hecho probado segundo solicita su modificación para que quede redactado con el siguiente contenido: 'La mercantil demandada ha venido abonando a la trabajadora a lo largo de 2012 la cantidad mensual bruta de 541,87 euros. La parte demandante considera que debería pagar la cantidad mensual bruta de 956,87 euros ( correspondiente a una jornada de 32 horas semanales), y la parte demandada considera que la cantidad bruta devengada mensualmente es la de 628,38 euros ( correspondiente a una jornada de 21 horas semanales).'

Apoya la modificación en el folio 183 en donde se contiene el cálculo de la demandada conforme a la revisión salarial del Convenio Colectivo (folio 49 y 50). La modificación se admite no tanto por el documento en el que se apoya sino porque el hecho probado redactado por la Juzgadora de instancia es inadmisible puesto que como acertadamente señala la recurrente en la redacción fáctica ha de hacerse constar los hechos que han resultado acreditados y no las conclusiones jurídicas que alcanza el Juzgador una vez valorada la prueba practicada, y es por ello que en sede fáctica no se puede hacer constar que la empresa abona al trabajador una determinada cantidad cuando precisamente el objeto litigioso es determinar cuál es el monto total adeudado. La redacción propuesta por el recurrente se ve ratificada por la demanda y la contestación así como lo fundamentado por la Juez a quo por lo que se accede a la modificación solicitada.

TERCERO.- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia como norma sustantiva infringida el art. 37.g) del Convenio Colectivo , al entender que la jornada pactada entre las partes en el año 2006, de 32 horas semanales, es la que se mantiene en la actualidad y que el hecho de no haber trabajado durante el año 2012 dicha jornada, sino la de 21 horas semanales, no priva a la actora de su derecho al percibo de las diferencias salariales reclamadas puesto que el convenio permite esa posibilidad de realizar una jornada diferente a la pactada contractualmente sin perjuicio de proceder a la regularización de las horas realizadas (por exceso o por defecto) con periodicidad trimestral, previéndose que la empresa oferte al personal, al menos en tres ocasiones, la posibilidad de recuperar las horas que debe y si el trabajador lo rechaza la empresa es cuando puede proceder al descuento del importe correspondiente por hora ordinaria. Rechaza el argumento de la sentencia de instancia de que se hubiera producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que ni consta que la empresa hubiera seguido el trámite legal previsto a tal efecto, ni consta el carácter voluntario que ha de exigirse a dicha transformación por aplicación analógica del art. 12.4 del ET , a lo que ha de añade que entiende que tampoco es determinante que no se hubiera modificado el salario de la actora a pesar de prestar menos horas de servicio. Por su parte la empresa al impugnar el recurso entiende que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que se concreta en la reducción de jornada de la trabajadora quien no ha discutido la misma en plazo legal.

La sentencia de instancia entiende que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que se ha aquietado la trabajadora por lo que nada puede reclamar en el momento actual debiendo estarse a la jornada real realizada, argumento que la Sala entiende conforme a derecho y que no infringe las normas que denuncia la recurrente y así:

1.- Efectivamente el Convenio Colectivo prevé esa ampliación y reducción de jornada con obligación de la empresa pero dicho Convenio establece un plazo límite para proceder a tal regularización al señalar que la misma ha de hacerse con periodicidad trimestral. Pues bien la mecánica de la empresa, al menos desde el año 2010, no se corresponde con el contenido de dicho precepto, ya que no consta que se le hubiera ofertado a la trabajadora la posibilidad de recuperar tales horas, ni la misma ha solicitado que se le realice tal oferta. Pero es que además no consta en sede fáctica que la empresa hubiera procedido a descuentos salariales conforme a lo previsto en el precepto convencional puesto que de conformidad con el mismo, de estar ante el mantenimiento de la jornada pactada inicialmente de 32 horas, con un defecto de cumplimiento de jornada por parte de la trabajadora, lo que tendría que haber hecho la empresa es pagar el salario correspondiente a las 32 horas y al no haberse recuperado la diferencia de jornada por la trabajadora en el trimestre proceder al descuento. Y tales cálculos no constan ni reflejados en la sentencia ni se pueden deducir de otros datos. Lo que consta es en el año 2010 comenzó a realizar una jornada de 21 horas y se le comenzó a abonar el salario conforme a dicha jornada, lo que implica una reducción de jornada y no la situación prevista en el art. 37.g ) del Convenio Colectivo .

2.- Ante tal modificación sustancial la trabajadora tenía que haber reaccionado en tiempo y forma, esto es, dentro del plazo de un año al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en el art. 41 del ET y ser tal modificación anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no lo hace, por lo que no puede pretender ahora que se le abonen las diferencias salariales por una jornada real que no realiza. Por otro lado la invocación del art. 12.4 del ET no es de recibo ya que no estamos ante una transformación de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial, único supuesto en el que sería aplicable esta previsión legal.

3.- Finalmente hemos de indicar que esta Sala tampoco puede desconocer sus propias resoluciones y en sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014, recurso 4106/2013 , examinamos la cuestión que ahora de nuevo se plantea a efectos de determinar el salario regulador del despido en de la actora. Es cierto que dicho pronunciamiento fue a efectos meramente prejudiciales y que no tiene fuerza de cosa juzgada, pero lo que no es factible es que en una sentencia se determine un salario y en otro procedimiento se determine otro totalmente diferente salvo que existan elementos jurídicos o fácticos que lo determinen y ello es así porque como ha señalado el TC (sentencia de 34/2003 de 25 de febrero ) la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como exigencia objetiva del Ordenamiento se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE - en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, añadiendo las STC 171/1991 , o la 207/1989 o la 190/1999 que la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la CE de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es. Por ello si en la referida sentencia indicamos que lo ocurrido realmente fue un modificación sustancial de las condiciones de trabajo, consistente en reducción de jornada, ahora no podemos señalar que no ha habido tal modificación al no haberse alegado o probado elementos novedosos. Y así la sentencia anteriormente señalada indicamos : ' Pues bien sentado lo anterior, dado que la juzgadora de instancia fija en los hechos probados de la resolución recurrida, un salario de 541,87 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras, y en los fundamentos jurídicos se dice que procede acoger las alegaciones formuladas por la demandada, toda vez que tras la prueba practicada cabe afirmar que la jornada que venía realizando Dª Felisa desde hace más de dos años (desde diciembre de 2010) era de 21 horas semanales, sin haber visto reducido el salario en proporción, y que la jornada efectuada resulta de los partes de trabajo que firmaba aquélla y que han sido aportados por la parte demanda, sin que por la parte actora se impugnaran ni cuestionara la realidad y validez de los mismos.

De tales partes resulta que la demandante en la actualidad tan sólo prestaba servicios en dos domicilios y en jornada de 21 horas semanales. El hecho de que de la reducción de jornada no se haya dejado constancia por escrito no implica que no se haya hecho efectiva, debiéndose estar a la jornada realmente realizada y sin que pueda en este momento cuestionar la misma cuando durante más de dos años nada objetó a la referida reducción, probablemente porque en ese momento resultaba beneficiada al no haber visto reducido su salario en proporción.

Partiendo del hecho cierto reflejado en los hechos probados de la resolución de instancia de que la jornada que venía realizando la demandante era de 21 horas y que el art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia (DOGA 16-2-2010).), establece la posibilidad de reducción o exceso de jornada con arreglo a lo regulado en el mismo, y que la demandante no sufrió reducción salarial a pesar de la reducción de jornada, obtenemos que el salario que determina la juzgadora de instancia aun siendo el que efectivamente percibía con arreglo a las nóminas obrantes en autos, no era el que realmente debía percibir, dado que como solicita el recurrente debemos estar a las tablas contenidas en el Convenio Colectivo de aplicación, pero el porcentaje de parcialidad ha de ser en proporción a la jornada efectivamente realizada, es decir 21 horas y no 32, dado que como hemos expuesto y reitera el Tribunal Supremo, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido , y solo este, es el que debe tenerse en cuenta. Y dado que la demandante no realizaba conforme a convenio la jornada máxima, ni tampoco la que se dice en recurso de 32 horas sino una jornada de 21 horas, el salario que le corresponde percibir, es el que con arreglo a convenio colectivo de aplicación se fija para ese porcentaje de parcialidad, y que en el supuesto concreto de autos asciende a la suma de 628,38 euros, salario que por otra parte la empresa, reconoce como aquel que corresponde a la trabajadora en el acto del juicio. Por tanto la indemnización por despido ha de ser calculada partiendo de un salario de 628,38 euros. Y no el señalado en recurso de 956,87 euros.'

Con sustento en todo lo argumentado hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas por lo que procede, previa desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Xosé Febrero Bande, actuando en nombre y representación de DÑA. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra el día veintinueve de julio de dos mil trece, en autos 225/2013 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa ADIANTE PERSOAL AXUDA DOMICILIARIA S.L.., debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.