Sentencia Social Nº 3329/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4456/2007 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 4456/07

Recurso contra Sentencia núm. 4456/07

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3329/08

En el Recurso de Suplicación núm. 4456/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUEVE de Valencia, en los autos núm. 216/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Jose María , asistido del Letrado D. Vicente Vila Giner, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro a D. Jose María en Incapacidad Permanente Total por causa de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación correspondiente según una base reguladora mensual de 2396,29 euros y con efectos del 25/09/2006.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose María nació el 22/06/1951 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000, acredita una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 2396,29 euros y efectos del 25/09/2006. SEGUNDO.- Por resolución del INSS 18/10/2006 se declara que la parte actora no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 5/10/2006, en el que se establece que padece las siguientes lesiones: Artrosis severa de caderas y lumbar con escoliosis de 20 º . Artrosis de rodilla izquierda.TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI, la parte actora presenta las lesiones siguientes:

Escoliosis dorso-lumbar derecha

Espondiloartrosis generalizada.

Discopatia Multinivel cervical

Hernia discal L5-S1

Discopatia Multinivel Lumbar muy severas

Coxartrosis bilateral Severa de Grado IV

Gonartrosis bilateral.

CUARTO.- Las lesiones descritas en ordinal precedente ocasionan limitaciones de bipedestación, sedestación y marcha. QUINTO.- La actividad profesional de la parte actora es la de administrativo, realizando su actividad en Bancaja. SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que estimó la demanda interpuesta por dicha parte, declarando al actor, tal como había postulado , en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo, solicitando en el recurso que se le reconociera dicha incapacidad permanente total pero con el carácter de cualificada y con efectos desde el 25 de septiembre de 2006.

A tal fin, estructura el recurso a través del motivo relativo a la infracción de normas sustantivas, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en consecuencia a la censura jurídica. Con base en dicho precepto, estima infringido el artículo 139.2 vigente de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la resolución de la Secretaria General de la Seguridad Social de 11 de abril de 1990 (BOE 27/4, num 101 ), ya que, resulta más que obvia la dificultad de acceder a un nuevo empleo, dado no sólo el historial y el cuadro clínico que padece el actor, sino lo que es peor , por el progresivo y acelerado incremento de su enfermedad, a lo que cabe añadir, la edad, la preparación que dispone y las actuales circunstancias sociales y laborales, por lo que, debe reconocérsele el incremento de su derecho a pensión con el carácter de cualificada, con el 20%, que el órgano judicial puede imponer, como se alegó en su momento.

Añade la parte recurrente , que incluso se puede imponer dicho porcentaje del 20%, aún no habiéndose solicitado expresamente (STS 11 de mayo de 2006 ) , estimándose que cumpliendo los 55 años, no sólo se reúne el requisito de la edad, sino que de suyo, también la dificultad de acceder a otro trabajo, e incluso cuando se cumpla dicha edad durante la tramitación del juicio, e inclusive cabe entender que solicitándose la incapacidad permanente total, implícitamente se está solicitando también el reconocimiento con su carácter de cualificada (S.T.S. 13-11-2000, y 1-12-2000 ) , pudiéndose reclamar tanto conjuntamente como con posterioridad (ST.S. 22-11-1999 ).

SEGUNDO.- Aunque examinado el procedimiento, no consta que el actor solicitara ni en la demanda ni en el acto del juicio, el reconocimiento del carácter cualificado de la pretensión sí ejercitada de incapacidad permanente total, lo que podría haber evitado el planteamiento del presente recurso si el Juzgador hubiese accedido a ello, el recurso debe ser estimado , reconociéndose al actor el porcentaje añadido del 20% del carácter cualificado a que se refiere el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo), al reunir la edad de 55 años al momento de la interposición de la demanda y del dictado de la sentencia de instancia (nació el 22-6-1951, la demanda se interpone el 15-3-2007, y la Sentencia se dicta el 8 de octubre de 2007 ), habida cuenta la enfermedad del actor y su carácter crónico cabe presumir la dificultad de acceder a un empleo, y ello conforme a la doctrina jurisprudencial, a que se refiere también el recurso , que estima que cabe la concesión de tal porcentaje complementario, pese a no haber sido solicitado, si se reúnen los requisitos legales, ya que, la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio , sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuado se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello (STS de 11 de mayo de 2006, 28 de septiembre de 2006 .

Igualmente, debemos tener en cuenta, la doctrina jurisprudencial , establecida ya en Sentencias del Alto Tribunal, entre otras de 20 de mayo 1986 , que en aplicación del principio esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1 de nuestra Constitución -, de los principios informadores del artículo 3.1 del Código Civil y del principio de economía procesal, estableció ya, que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia podía reconocer el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad , si la alcanzó con posterioridad (Sentencia de 30 de abril de 1987 ); y,

Por todo ello, y máxime si no se ha impugnado el recurso, procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia en los términos solicitados.

Fallo

Procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, revocamos la Sentencia, únicamente en el sentido de manteniendo la declaración de reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor ya reconocida, se incluya su carácter de cualificada, con derecho al incremento del 20% legal, y en consecuencia, con Derecho al cobro del porcentaje global del 75% de la base reguladora ya establecida en la resolución recurrida, y todo ello con efectos desde el 25 de septiembre de 2006.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.