Sentencia Social Nº 333/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Febrero de 2004

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 52/04

Recurso contra Sentencia núm. 52 de 2.004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cinco de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 333 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 52/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 685/00, seguidos sobre RECARGO FALTA MEDIDAS SEGURIDAD, a instancia de Dª Erica e/r de D. Santiago C.B., representado por la letrada Dª Lirios Sorolla, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y D. Pedro Enrique , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de mayo de 2.003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dª Erica en nombre y representación de Santiago C.B. contra el I.N.S.S. y D. Pedro Enrique debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que D. Pedro Enrique con D.N.I. NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, sufrió con fecha 12-5-99, accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Santiago C.B., dedicada a la actividad textil, fibras de recuperación. A consecuencia de dicho accidente, sufrió lesiones graves en mano derecha con destrucción de piel y partes blandas del dorso de la mano, tejido celular subcutáneo y paquete vasculonervioso dorsal , que dejó expuesto el aparato extensor en dicha mano. Lesiones que requirieron según consta en Autos, al menos dos intervenciones quirúrgicas. Extendiendo la empresa parte de accidente de trabajo en el que consta como grado de la lesión "leve". SEGUNDO.- Con fecha 10-11-99, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se procede a girar visita Inspectora en la empresa hoy demandante, a los efectos de investigar el accidente acaecido el día 12-5-99 , que no fue investigado con anterioridad al haber sido calificado de leve. A raíz de dicha actividad inspectora, se constatan que los hechos se recogen en el acta de infracción nº NUM002 y que damos por reproducido. TERCERO.- El trabajador accidentado ocupaba un puesto de trabajo en el diablo nº 2, con categoría de especialista de 1ª; la citada máquina consta de 6 tambores, y la materia va pasando de un tambor a otro, conformándose una mecha continua, la cual debe ir pasando normalmente sin solución de continuidad. Y aunque los tambores están cubiertos y protegidos , el paso entre tambor y tambor se encuentra al descubierto y accesible así como los rodillos en que la mecha del tambor anterior y como los rodillos entre los que la mecha entra en el tambor posterior. De tal manera que cuando se inicia una partida o cuando se produce un corte en la mecha o una obstrucción de los rodillos entradores en alguno de los diablos, el trabajador acompaña con sus manos el paso de la materia presionando y empujando la misma para facilitar el atrapamiento. CUARTO.- El accidente del trabajador el día 12- 5-99 se produjo cuando al presionar y empujar la mecha para que fuera atrapada por los rodillos del tambor nº 5, dichos rodillos le atraparon también la mano derecha. QUINTO.- Tales rodillos son elementos agresivos que provocan un grave riesgo de atrapamiento, al encontrarse accesibles, descubiertos y en movimiento. SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo en diligencia de fecha 10-12- 98 y el Servicios de Prevención en informe de fecha 12-1-99, ya habían advertido a la empresa del peligro que comportaban los rodillos en los que posteriormente se vio atrapado el trabajador, y ordenaron a la empresa se procediera a la protección de los mismos, no habiendo cumplido la empresa tales recomendaciones. SEPTIMO.- Con fecha 30-12-99 por la Inspección de Trabajo se remite al I.N.S.S., escrito instando la iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud laboral a favor del trabajador D. Pedro Enrique . Por Resolución del I.N.S.S. datada el día 27-1-00 , notificada a la empresa demandante el día 31-1-00, se conceden a la misma diez dias para hacer las alegaciones que estimase convenientes o presentar los documentos pertinentes para la defensa de su derecho; presentándose escrito fechado el día 8-2- 00, en el que tras efectuar las alegaciones que estimo conveniente, propuso práctica de pruebas testifical y pericial, no aportando documento alguno. OCTAVO.- El I.N.S.S. por Resolución de fecha 6-4-00 notificada a la empresa y al trabajador, comunida a ambos que se procede a suspender el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en tanto que el Acta de Infracción en materia de Seguridad e Higiene sea firme en vía administrativa. Contra dicha Resolución interpuso el trabajador reclamación previa el día 17-4-00. Reclamación que fue desestimada por Resolución de fecha 2-5-00, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido (Resolución obrante al folio nº 80 de los autos). NOVENO.- Con fecha 1 de agosto de dos mil , la Inspección de Trabajo informa al I.N.S.S. que el Acta nº NUM002, es firme. Dictando el I.N.S.S. resolución de fecha 15-9-00, a la vista del Informe propuesta del equipo de Valoración de incapacidades de 22-8-00, acordando: 1º levantar la suspensión del trámite acordado. 2º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Pedro Enrique el día 12-5-99 y 3º Declarar la p rocedencia de recargo, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Santiago C.B. DECIMO.- Contra la anterior Resolución formula la empresa demandante reclamaciónprevia que es desestimada con fecha 9-11-00. DECIMO PRIMERO.- La máquina donde se produjo el accidente fue vendida por la empresa demandante hace aproximadamente un año, habiendo adquirido una nueva máquina en las que las operaciones manuales no se realizan y en la que el acceso a los molones o rodillos de entrada y salida se encuentran cerrados con resguardos fijos y dispositivos de enclavamiento. En la evaluación de riesgos que la empresa tiene de fecha 28.11.00 se dice que "para guiar la napa de borra los operarios deberán utilizar elementos auxiliares comoescobas o elementos de madera, nunca deberán utilizar la mano". DECIMO SEGUNDO.- No consta que se hubiesen dado instrucciones sobre el manejo de la máquina al trabajador accidentado, además de carecer aquella de manual de instrucciones. Siendo el listado de operarios a los que se les entregan instruccciones del año 2000 , no exisitiendo con anterioridad listado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Pedro Enrique . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Pedro Enrique el 12-05-1999, en el porcentaje del 50%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación se articula en dos motivos formulados respectivamente al amparo de los apartado a) y c) del artículo 191 de la L.P.L. con denuncia en el primero de ellos del art. 24 de la Constitución y con alegación de la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S. y de la constante jurisprudencia existente sobre el mismo en el segundo de ellos.

SEGUNDO.- Funda la recurrente su petición de nulidad en el art. 24 de la Constitución por entender que se le ha producido indefensión al no haber podido repreguntar ni pedir aclaración al autor del informe del Gabinete de Seguridad e Higiene. Pero no se aprecia la causación de indefensión alguna pues solicitado el citado informe a un organismo oficial como diligencia para mejor proveer, del mismo se dió traslado a las partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente, con lo que el principio de contradicción queda salvaguardado.

TERCERO.- En relación con el tema de fondo ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente , incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J.. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95 , 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02 , etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa , no objetiva. Por eso sólo sirve , para el recargo , una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo , por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92 , 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000 , seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones , constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso , de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir , no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

CUARTO.- En el caso presente, hemos de partir de los siguientes extremos del inmodificado relato fáctico: a).-El trabajador ocupaba un puesto de trabajo en la máquina el diablo nº 2 con categoría de especialista de primera , máquina que consta de 6 tambores , los cuales están protegidos pero no así el paso entre tambor y tambor y los rodillos en los que sale la mecha del tambor anterior y los rodillos en los que la mecha entra en el tambor posterior, lo que se encuentra al descubierto y accesible , de tal manera que cuando se produce un corte en la mecha o una obstrucción de los rodillos, el trabajador acompaña con sus manos el paso de la materia presionando y empujando la misma para facilitar el atrapamiento (hecho 3º); B).-El accidente del trabajador se produjo el 12-5-99 cuando al presionar y empujar la mecha para que fuera atrapada por los rodillos del tambor nº 5 dichos rodillos le atraparon también la mano derecha ( hecho 4º). Pues bien, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los propios hechos probados de la Sentencia, ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar , en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B).-Respecto de la normativa jurídica en que se basa la imposición del recargo hay que decir que el RD 1215/97 fue dictado en desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que como hemos dicho, no es apta para imponer el recargo; sí sanciones administrativas, por lo que las disposiciones normativas que la desarrollan tampoco son aptas para fundar un recargo. En el resto de las disposiciones citadas por el juez a quo ( RD 1495/86 y RD 1435/92) se contemplan asimismo reglas generales, lo que no sirve. Existe una norma concreta en el art. 45 del primer R.D. citado, según el cual las máquinas dispondrán de dispositivos o protecciones adecuadas tendentes a evitar riesgos de atrapamiento en los puntos de operación, tales como resguardos fijos, dispositivos apartacuerpos, barras de paro, dispositivos de alimentación automática , etc..., pero tal norma no sólo debe conectarse con el propio punto 2 según el cual en el diseño y emplazamiento de los resguardos en las máquinas se tendrá en cuenta que las aberturas impidan la introducción de miembros que puedan entrar en contacto con órganos móviles y que permitan en lo posible la ejecución de operaciones de mantenimiento a su través, sino que del inmodificado relato fáctico se desprende una patente cotradicción que impide aplicar el precepto , cual es que en el hecho probado 3º se nos dice que los tambores están protegidos y en el 4º que los rodillos del tambor número 5 fueron los que atraparon la mano derecha. C).-En la concreta máquina diablo en la que acaeció el accidente, no se podía proteger la actividad de pase de mecha de un tambor a otro puesto que ello hubiera impedido el desarrollo del proceso productivo, como sucede con otras muchas máquinas, y precisamente en evitación de que tal circunstancia ocurra, el RD 1215/97 en el punto 8 del Anexo 1º, apartado e) dispone que los resguardos y dispositivos de protección no deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo. Probablemente por ello la Inspección de Trabajo y el Servicio de Prevención advirtieron a la empresa del peligro que comportaban los rodillos (hecho probado 6º) pero no precintaron e inutilizaron la máquina, siendo así que , según lo dispuesto en el art. 8 apdo. f) y art. 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , entre las facultades de la Inspección está el ordenar la paralización inmediata de las máquinas si hay riesgo inminente y grave para la seguridad de los trabajadores, de lo que se desprende que no concurría ni inminencia ni gravedad en la utilización del "diablo". D).- Por las contradicciones existentes en los hechos probados sobre la protección o no de los rodillos que atraparon la mano del trabajador, no cabe concluir con la existencia de una infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar el recargo ; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por la conducta del trabajador consistente en presionar y empujar la mecha para que fuera atrapada por los rodillos del tambor nº5 , atrapándole entonces también la mano derecha. Desconocemos si la empresa dio órdenes al operario de trabajar de ese modo, pues no obra en el relato fáctico, pero si así hubiera sido, el trabajador debió haberse negado a trabajar de esa forma, acompañando con sus manos la materia hasta los rodillos del propio tambor y asumiendo con ello un riesgo que era innecesario y que acabó en un accidente. El art. 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos dispone que el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad ante una situación de riesgo y según el mismo artículo, en su punto 3, los representantes legales de los trabajadores podrán por mayoría acordar la paralización de la actividad, nada de todo lo cual acaeció. Y ya para finalizar , recordemos que el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad , de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, ( empuje de la mecha con la mano para que fuera atrapada), verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso de la empresa ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica e/r de Santiago C.B. contra la Sentencia de fecha 2 de Mayo de 2.003 del juzgado nº 5 de Alicante y con revocación de la misma , estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS de 15-9-2000 que impuso a la empresa actora un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por Pedro Enrique el 12-5-99, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.