Sentencia Social Nº 333/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2583/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00333/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103168, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002583 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: ALIMERKA S.A.

Recurrido/s: Aurelia , MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 0000398 /2008

SENTENCIA Nº: 333/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a seis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002583/2008, formalizado por la Letrada COVADONGA ANTUÑA ALBUERNE, en nombre y representación de ALIMERKA S.A., contra la sentencia de fecha uno de setiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000398/2008, seguidos a instancia de Aurelia , representada por el Letrado JOSE BAQUER REBOLLO, frente al MINISTERIO FISCAL, y frente a ALIMERKA S.A., partes demandadas, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha uno de setiembre de dos mil ocho por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La trabajadora Aurelia suscribió con Alimerka S.A. un contrato de trabajo el 20 de marzo de 2007, para prestar servicios de auxiliar de caja en un centro de trabajo de Gijón, a jornada completa, al amparo del Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación.

Las contratantes documentaron el contrato de trabajo como contrato eventual por circunstancias de la producción, para atender a la necesidad de dar vacaciones a distintos trabajadores de la empresa, desde el día de la firma del contrato hasta el 19 de septiembre del mismo año.

Llegada la fecha de extinción del contrato, trabajadora y empresa acordaron la prórroga hasta el día 19 de marzo de 2008.

2º La trabajadora al mes de febrero de 2008 recibía retribución mensual de 694,78 euros en concepto de salario base y 231,58 euros en concepto de pagas extraordinarias prorrateadas.

3º El 14 de diciembre de 2007 la trabajadora comunicó a la empresa que estaba embarazada, con ocho semanas de gestación.

4º El 15 de diciembre de 2007 suscribió un escrito de denuncia dirigido a la empresa de este tenor:"Los abajo firmantes, todos ellos trabajadores de la empresa Alimerka de Gijón ante la dirección de la empresa proceden a poner en su conocimiento los siguientes HECHOS :Desde hace tiempo el supervisor Diego viene realizando constante acoso moral y psicológico en el trabajo a los abajo firmantes, pues de su conducta no puede desprenderse otra calificación. La citada conducta se traduce en un trato claramente vejatorio hacia los trabajadores, que se encuentran bajo su mando, con expresiones de "pareces autista", llámame a esa fofota que tengo que hablar con ella" o "te vistes como un tío, hay que ser mas femenina ", etc. Además son frecuentes los malos tratos de palabra con expresiones como "eres una hija de...si te niegas a doblar tu jornada laboral o si pretendes cobrar las horas extraordinarias. Amenazar a los trabajadores hasta intimidarles para que pongan dinero de su bolsillo si existe cualquier diferencia en la caja. Intentar aislar a determinados trabajadores impidiendo a los compañeros que le acompañen en el tiempo de descanso. Esta conducta se produce constantemente por parte de esta persona, no solamente a nosotros, sino que afecta a mas trabajadores de la empresa, por lo que les solicitamos que tomen las medidas oportunas de cara a impedir que esta situación se prolongue más en el tiempo, puesto que de lo contrario nos veríamos obligados a acudir a las vías legales para impedir estas agresiones a los trabajadores."

5º El 16 de enero de 2008 Dª Aurelia presentó demanda frente a Alimerka S.A., diciéndose trabajadora por cuenta de ésta a través de una contratación temporal prorrogada, pese a realizar la actividad normal y continua de la empresa.

Con cita del ET, la LPL y el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias, termina la demanda con solicitud de sentencia que declare la relación laboral entre las partes de indefinida.

6º El 29 de enero de 2008 la empresa comunica a la trabajadora la imposición de una sanción de amonestación por escrito ante la comisión de una infracción muy grave por la falta de 10,95 euros en el arqueo de caja efectuado por ella en la nº 3 de su centro de trabajo.

La trabajadora presentó papeleta de conciliación el 27 de junio de 2008 y posteriormente demanda, que dio lugar al proceso nº 199/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, donde el 17 de junio se celebraba conciliación y la empresa dejaba sin efecto la sanción.

7º El 25 de febrero de 2008 la empresa comunicaba a la trabajadora que en base a lo estipulado en el contrato de trabajo de 20 de marzo de 2007 el 19 de marzo de 2008 finalizaría el contrato.

En el recibo de salarios del mes de marzo de 2008 la abonaba 239,71 euros en concepto de indemnización por fin de contrato.

8º El Servicio Público de Empleo Estatal reconoció a la trabajadora derecho a prestaciones por desempleo desde el 21 de marzo a 20 de julio de 2008, sobre una Base Reguladora diaria de 30,91 euros.

9º La trabajadora para prestar servicios de caja y de reposición de productos, estuvo destinada en estos centros de trabajo:

-En la tienda situada en la calle Ramón y Cajal de Gijón, desde el 20 de marzo hasta el 13 de mayo de 2007 y a partir del día 22 de junio.

-En la tienda situada en la calle Daniel Palacio Fernández de Gijón, desde el 14 hasta el 16 de mayo de 2007.

-En la tienda el centro comercial San Agustín de Gijón, desde el 17 de mayo hasta el 21 de junio de 2007.

10º La tienda de la calle Ramón y Cajal permaneció cerrada por obras desde el 13 de mayo hasta el 3 de julio de 2007.

11º La tienda situada en la calle Daniel Palacio Fernández y la situada en el centro comercial San Agustín pertenecen a la empresa Merkaprecio S.A.

12º En el año 2007 la empresa Alimerka S.A. utilizó en dieciocho ocasiones la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de las trabajadoras en los centros de Gijón.

13º Los siguientes son periodos de vacaciones disfrutados por personal de los centros de trabajo donde la Sra. Aurelia prestó servicios:

-Del 2 de marzo al 20 de abril de 2007, por parte de la auxiliar de caja Carmen destinada en la tienda de la calle Ramón y Cajal.

-Del 18 de abril al 2 de mayo y del 16 al 30 de agosto, por parte de Encarna , destinada en la tienda de la calle Ramón y Cajal, y en la de la Avenida de la Costa mientras aquélla permaneció cerrada.

-Del 3 al 20 de mayo y del 17 de septiembre al 1 de octubre del 2007, por parte de Graciela , que también disfrutó de descanso del 21 al 30 de mayo por festivos trabajados. Con iguales destinos que la anterior.

-Del 14 al 28 de mayo de 2007, por parte de Marina , destinada en la tienda de Merkaprecio S.A. de la calle Daniel Palacio Fernández, que también disfrutó de descanso los días 29 a 31 de mayo por trabajo en festivo.

-Del 17 al 23 de mayo de 2007, y del 24 al 26 del mismo mes por festivos, por parte de Paula , con destino en el centro de San Agustín perteneciente a Merkaprecio S.A.

-Del 2 al 16 de julio de 2007, por parte de la auxiliar de caja Silvia , destinada en el centro de la calle Ramón y Cajal, y por cierre temporal de este centro al de la avenida de la Costa y al del centro comercial del Coto.

-Del 17 al 31 de julio de 2007, por parte de la auxiliar de caja Cristina , destinada en la calle Ramón y Cajal y por cierre de ésta en la tienda de la calle Ezcurdia.

- Del 1 al 15 de agosto de 2007, por parte de la auxiliar de caja Estela , con idénticos destinos que la anterior.

-Del 2 al 16 de octubre de 2007, por parte de la auxiliar de caja Florinda , destinada en los centros de San Agustín y de la calle Ezcurdia.

-Del 22 al 29 de noviembre de 2007, por parte del mozo Jose Enrique , destinado en las tiendas de la calle Ramón y Cajal y por cierre de ésta en el centro del Coto.

-Del 8 al 22 de enero de 2008, por parte de la auxiliar de caja Luz , destinada a la tienda de la calle Ramón y Cajal.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 1 de septiembre de dos mil ocho , estimó la demanda formulada por la actora y declaró la nulidad del despido acordado por la empresa demandada, condenándola a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales que regían entre ambas partes y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Frente a la misma se alza en Suplicación la representación letrada de la empresa demandada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita, en definitiva, que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare ajustado a derecho el cese de la trabajadora.

SEGUNDO.- Los cinco primeros motivos del recurso, formulados al amparo del Art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se dirigen a la revisión del relato histórico de instancia, interesando la modificación de los ordinales segundo, décimo, decimoprimero, decimotercero y la supresión de determinados datos fácticos recogidos en el fundamento de derecho primero de la resolución de instancia. Se pide concretamente:

a) la corrección de lo que afirma es un error material padecido por la magistrada de instancia al consignar como salario mensual de la trabajadora la cifra de 694,78 euros en lugar de 694,74.

b) pretende que se adicione un nuevo párrafo al ordinal décimo en el que se diga que el cierre de la tienda de la calle Ramón y Cajal fue del 13 de mayo al 3 de julio de 2007, "puesto que fue el día 3 de mayo cuando se concedió la licencia de obras mediante resolución administrativa"

c) En relación con el ordinal decimoprimero se postula la adición de una frase en al que se diga que la empresa Merkaprecio S.A. "forma parte del grupo Alimerka".

d) En el cuarto motivo se postula la adición de un nuevo párrafo al ordinal decimotercero del siguiente tenor literal. "del 23 al 29 de enero de 2008, por parte de la auxiliar de caja Dª María Angeles , destinada en la calle Ramón y Cajal".

e) Por último se pide la supresión de la frase que aparece recogida en el párrafo noveno del fundamento de derecho primero en la que se dice "(...) en el periodo de 16 de agosto a 2 de octubre (...)".

Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b) del Art. 191 de la L.P.L , de acuerdo con la jurisprudencia (SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002y 12 de mayo de 2003 ), exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales requisitos, se ha de acoger la modificación pretendida para el ordinal segundo, porque bien que no se basa en documento fehaciente: el documento obrante al folio 65 sería en el mejor de los casos un documento privado, emitido por la propia empleadora y, ya se ha dicho, que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, circunstancia que no concurren en el invocado por la parte, que carece de sellos, firmas o rubricas que lo avalen y, por tanto, no resulta idóneo a los fines pretendidos; no obstante lo cual el salario de la actora deriva de lo pactado en la revisión de las tablas salariales para el año 2007 del convenio colectivo del sector (BOPA de 27/2/2008), que fija como salario mensual para una auxiliar de caja la suma de 694,74 euros.

Distinta ha de ser la suerte que debe de seguir la modificación postulada para el ordinal décimo, en primer lugar, porque resulta claramente intrascendente para invertir el signo del fallo; la circunstancia de que el Ayuntamiento de Gijón otorgara la licencia municipal de obras para acometer la reforma del centro comercial de la calle Ramón y Cajal el día 3 de mayo es un dato absolutamente tangencial a la cuestión que es objeto de debate en la litis, cual es la existencia o no de un despido de una trabajadora embarazada, y lo mismo cabe decir respecto de la integración del ordinal decimotercero, que se apoya en el folio 69; se trata asimismo de un documento producido directamente por la parte, sin firmas o rubricas anagramas o cualquier otro signo que sirva para identificarlos y que avalen su contenido, debiendo indicarse que este tipo de documentos no gozan de idoneidad suficiente para provocar una modificar del relato de los hechos, como señalan las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 24 de mayo de 1.994; de Galicia de 14 de julio de 1.995; de la Comunidad Valenciana de 9 y 14 de noviembre de 1.995; de Cataluña de 6 de junio de 1.996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 30 de diciembre de 1.996; de Cataluña de 17 de junio y 28 de octubre de 1.997 y, de todas maneras, se considera que son simples puntualizaciones o matices, y se ha de recordar que, como ha indicado el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2003 , la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

Sin virtualidad tampoco la modificación que se pretende introducir en el ordinal decimoprimero, atinente a un concepto de significación jurídica cual es que ambas empresas conforman un grupo empresarial, y sabido es que la inclusión entre los hechos probados de conceptos jurídicos ha de tenerse por no puesta (STS, por todas, de 16 de marzo de 1990 ). Efectivamente viene acreditado con los medios probatorio que el recurrente invoca su favor, cuales son las escrituras de constitución de la sociedades Merkaprecio S.A. y Alimerka S.A., que ambas sociedades están unidas por vínculos de coincidencia de administradores y accionistas de las mismas, y de participaciones societarias entre ellas, pero de este simple dato no se puede extraer la conclusión de que forman un grupo de empresas, que por lo demás es un concepto jurídico que, a efectos laborales y de acuerdo con una reiterada doctrina judicial, exige "un funcionamiento unitario integrado y confusión patrimonial y de plantilla".

En tal sentido la STS de 3 de Noviembre de 2005 explica que "es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común (STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 ".

Por ultimo procede la rectificación interesa en el fundamento de derecho primero al tratarse de un mero error material padecido en su redacción, como fácilmente se advierte con la simple lectura de los términos en los que aparece redactado el hecho probado decimotercero.

TERCERO.- Destina la empresa recurrente el motivo sexto de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación, del Art. 15.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como del Art. 2 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Considera la recurrente que el contrato concertado con la demandante no puede ser calificado como fraudulento en atención a que la actividad desarrollada por la trabajadora ha consistido en prestar servicios cubriendo las vacaciones de distintos trabajadores, no pudiendo quedar desvirtuada dicha realidad porque puntualmente y en periodos insignificantes en computo global y debido a situaciones comprensibles, no haya sustituido a ningún trabajador en su periodo vacacional y, en consecuencia, no puede ser calificado como despido el cese de la trabajadora, cuando se acredita como al presente la realidad de la causa temporal que justifico en su día la celebración del contrato.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores enumera y tasa específicamente los supuestos en los que puede acudirse a la contratación temporal, condicionando tal contratación a la existencia de causas que motivan la temporalidad de la relación, condición que debe concurrir con carácter constitutivo y, en tal sentido la jurisprudencia ha venido insistiendo que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique (SSTS de 20 de enero y 20 de noviembre de 2003 ), es decir que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario. En concreto y por lo que atañe a los contratos eventuales por circunstancias de la producción el Art. 15.1.B del Estatuto de los Trabajadores determinada que estos contrato podrán celebrarse "cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir".

El R.D. 2720/98, que se invoca como infringido, destina su art. 3 a regular el "contrato eventual por circunstancias de la producción", y en él leemos:

"1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del merado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...).

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)".

Tres son, por tanto, las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual: a) exigencias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente, aumentan las exigencias de mano en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; b) un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible, esto es, un repunte o un pico en el volumen normal de trabajo, o, en fin, c) la acumulación de tareas, supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean: cursos, vacaciones, permisos, bajas por enfermedad..etc., repercute en un aumento de la proporción de tareas que se ha de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa.

A esta última situación se refieren la SSTS de 30 de abril de 1994, 4 de Julio de 1994 y 31 de Octubre de 1994 señalando que "Lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el núm. de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas."

Debe recordarse, por otra parte, que la ley habilita a los convenios colectivos para que determinen los trabajos y tareas que pueden abordarse a través de esta modalidad contractual, "así como para fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa."; de tal como que, según el Art. 3.1 del R.D. 2720/98 , cuando el convenio colectivo haya hecho uso de tal posibilidad o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, "se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual"; en el bien entendido, claro es, de que el convenio colectivo tendrá que ajustarse a las notas y exigencias impuestas por la ley, lo cual significa que tan solo podrá preverse esta modalidad contractual cuando realmente se trate de actividades o circunstancias que tengan naturaleza coyuntural o eventual y no para realizar aquellas otras cuya presencia sea permanente en al vida de la empresa ( SSTS de 19 enero y 26 de octubre de 1999 ).

En tal sentido, es una doctrina jurisprudencial reiterada la que ha señalado que "para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone..." (SSTS de 22 de junio de 1.990, 17 de diciembre 2001 y 5 de mayo de 2.004 ). Quiere ello decir que, como expresa esta doctrina, para la valida celebración de un contrato eventual se ha de cumplir con el régimen jurídico, formal y causal, de la citada modalidad contractual previsto en el Art. 3 del R.D. 2720/1998 y así lo recuerda la STS de 20 de marzo de 2.002, cuya doctrina reiteró la posterior de 6 de mayo de 2.003,"... la sentencia recurrida contempla una contratación (la tercera) de la accionante, en régimen laboral, donde se utiliza expresamente la modalidad de contratación temporal prevista en el art. 15.1 b) y en el RD mencionado, concretamente en su art. 3, sobre 'contratación eventual por circunstancias de la producción'; su núm. 1 habla, entre otros posibles motivos, de la 'acumulación de tareas'; y su núm. 2.a) exige, entre otras cosas, que 'el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique"; esto es, ambas sentencias ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha considerado siempre decisivo que ha de quedar acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad.

En el concreto supuesto examinado lo que el Art. 27 del convenio colectivo provincial de Minoristas de Alimentación (BOPA 10/02/2007 ) establece, en relación con los contratos de duración determinada analizados, es que "tendrán, por regla general, una duración de seis meses en un periodo de doce meses. No obstante, si al final de los seis meses persistiesen las causas objeto del contrato, las Empresas podrán realizar una única prórroga de seis meses, en un periodo total de referencia de dieciocho meses, con las siguientes condiciones:

-Aquellos grupos de empresas que no alcancen el 20% de contratos fijos no podrán realizar prórrogas a los seis meses iniciales.

-Los grupos de empresa que cuenten entre el 20% y el 40% de trabajadores fijos, únicamente podrán utilizar la prórroga adicional en idéntico porcentaje al de tales trabajadores fijos.

-Los que superen el 40% de trabajadores fijos no tendrán tal limitación."

CUARTO.- Considera la juzgadora de instancia que el contrato concertado entre actora y demandada debe ser calificado como fraudulento en atención a que, cotejando los destinos de la demandante con la información que facilito la empresa sobre periodos de disfrute de vacaciones por parte de sus trabajadores, se constatan periodos de vacío en los que la demandante no cubría periodos de vacaciones de ninguno de dichos trabajadores, de lo que se desprende que la demandada no sujeto el contrato de trabajo a lo pactado, desvirtuándolo, en cuanto no sirvió al fin que lo justificaba, y de ello nace su conversión en un contrato de duración indefinida. Pero es que, además, se ha de reparar en el hecho de que la actora presto servicios en otros centros de trabajo que no pertenecían a Alimerka durante el periodo de tiempo que media entre el 14 de mayo y el 21 de junio de 2007, todo lo cual acredita el empleo indiscriminado de la demandante en el desempeño de la actividad normal y ordinaria de la empresa.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque, siendo licita la causa invocada en el contrato para justificar su celebración: acumulación de tareas por vacaciones del personal (STS de 15 de febrero de 1995 y 23 de diciembre de 2002 ), existen a lo largo de la relación laboral, tal como indica la sentencia de instancia, periodos en blanco durante los cuales la actora no sustituyo a ningún trabajador que se encontrara disfrutando vacaciones, tal sucedió a lo largo del mes de junio de 2007, o del 1 al 17 de septiembre, así como entre los días 16 de octubre y el 22 de noviembre de 2007, o, en fin, entre el 29 de noviembre de 2007 y el 20 de marzo de 2008, en que únicamente se constata la ausencia por vacaciones durante 15 días de una trabajadora en el centro de la calle Ramón y Cajal, lo cual es tanto como decir que la empresa demandada contrato a la trabajadora mediante un contrato temporal que no responde a la causa concreta y determinada expresada en aquel pacto sino para efectuar unas tareas que se correspondían con la actividad normal y ordinaria de la recurrente. En consecuencia no habiendo justificado la demandada la realidad de la causa que amparaba la contratación temporal, debe de calificarse esta como ilegal con las consecuencias que a tal actuación le apareja el Art. 15.3 del E.T ., ya que la contratación entre la empresa y la trabajadora era para atender las vacaciones de su personal y, como se ha visto, no fue esto lo que realmente aconteció.

Pero es que además, si se examina con detalle el cuadro de vacaciones del personal, tal como aparece detallado en el ordinal decimotercero, se aprecia que únicamente cabe hablar de acumulación de los turnos de vacaciones durante el mes de mayo de 2007, pues en tal mes afectivamente coinciden varios trabajadores disfrutando de vacaciones y permisos de forma simultanea, y por tanto es a dicho mes al que cabe referir una insuficiencia de la plantilla ordinaria de la empresa para absorber las acumulaciones de trabajo que se producen al tenerse que repartir entre los que permanecen trabajando las tareas de los ausentes; sin embargo, durante el resto del año, en ningún momento se solapan las vacaciones y permisos disfrutados por los demás trabajadores de la plantilla, sino que estos se ordenan de forma sucesiva sin encabalgarse unos con otros a lo largo de los distintos meses y, en consecuencia, no se puede hablar de una situación esporádica, coyuntural ni de una necesidad transitoria o eventual, sino de una necesidad estable y permanente en la vida de la empresa, y, por tanto, es evidente que la actividad de la actora no encuentra un acomodo real en el contrato eventual por acumulación de tareas que le ha servido de cobertura formal, pues no ha sido contratada por razón de una necesidad de carácter imprevisible, sino en razón y en cumplimiento de una obligación legal perfectamente programada, que se ordena de forma regular a lo largo de todo el año y con reiteración en el tiempo.

A mayor abundamiento, no cabe obviar el hecho de que la actora presto servicios de forma sucesiva para las empresas Alimerka S.A., Merkaprecio S.A. y de nuevo para Alimerka, sin que mediara pacto alguno tendente a acordar una suspensión del contrato concertado entre las partes y, como quiera que, de una parte, no se ha acreditado la existencia de los rasgos específicos del grupo de empresas a efectos laborales entre ambas sociedades, y por otra, la situación contemplada no responde a una propia y verdadera sucesión de empresas sujeta al régimen previsto en el art. 44 del E.T ., habrá que concluir que se produjo una novación subjetiva de aquel contrato, ya que el art. 1204 del C. Civil habla de novación contractual no solo cuando la misma es "clara y terminante" sino también cuando las obligaciones sean "de todo punto incompatibles entre si", en cuyo caso opera la extinción de la obligación antigua - la de la actora con Alimerka S.A - por la nueva que la sustituye -la atinente a la nueva relación laboral desarrollada entre la actora y Merkaprecio S.A-; cierto que tal subrogación contractual no se puede llevar a cabo sin el consentimiento de los acreedores de dichas obligaciones empresariales (art. 1205 del Código civil ), pero la conformidad o consentimiento puede ser tanto expreso como tácito al no existir prohibición legal de ninguna de las dos formas y, en consecuencia, cuando la trabajadora vuelve a trabajar con la primera de las empresas el 22 de junio de 2007 no puede seguir operando como norma reguladora de la relación un contrato temporal que se había extinguido el 13 de mayo anterior.

No se opone a la conclusión anterior la prorroga concertada entre las partes el día 19 de septiembre de de 2007 ya que en tal caso, cabe recoger el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo del 2002 , según la cual: "Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ", en otras palabras, en el presente caso la firma de la prorroga no pudo romper la continuidad de esa relación de trabajo que ya había devenido indefinida, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores ", tal como expresa la juzgadora de instancia.

QUINTO.- Todo lo hasta aquí razonado comporta que, ante la inexistencia de causa legal para el despido de la trabajadora, deba operar la aplicación directa del Art. 55.5.b) del E.T . a cuyo tenor será será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión por maternidad o riesgo durante el embarazo, precepto que ha sido interpretado por la STC núm. 92/2008, de 21 de julio , en el sentido de considerar que el legislador, al regular este nuevo supuesto que declara también la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas "lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a "la fecha de inicio del embarazo" (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero -inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, en la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, que se estiman en 400 euros. Procede asimismo decretar, conforme al artículo 202.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir, a los que se dará su destino legal.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa "ALIMERKA S.A." contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 1 de septiembre de dos mil ocho , dictada en los autos núm. 398/08, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra ella por Dña. Aurelia y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma; todo ello con expresa condena en costas, que deberá abonar en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida la cantidad de 400 euros.

Se decreta asimismo la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta resolución.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.