Sentencia SOCIAL Nº 333/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3691/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3691/2018
Recurso de Suplicación 003691/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000333/2019
En el Recurso de Suplicación 003691/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000104/2018, seguidos
sobre despido, a instancia de Sandra asistida por el graduado social Javier Delegido Paya, contra CALZADOS
SANIBELL S.L. y su administrador concursal Luis Andrés y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente Sandra , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR
CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Doña Sandra frente a Calzados Sanibell S.L. y el administrador concursal Sr. Luis Andrés , absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidas frente a ellos.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Doña Sandra , mayor de dad, con NIF n.º: NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social: NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de Calzado Sanibell S.L., dedicada a la fabricación del calzado, sin estar dada de Alta en TGSS y sin contrato, con categoría de aparadora, antigüedad de 11 de septiembre de 2017 y salario de 39,77 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el convenio colectivo de la industria del calzado publicado en el BOE de 2 de agosto de 2016. (Relación laboral, categoría y antigüedad acreditada por testifical y documento 3 de la parte actora; convenio no controvertido, excepto los contratos acreditados mediante informe de vida laboral).

SEGUNDO.-El 31 de octubre de 2017 la empresa comunicó a la actora y al resto de trabajadores que cesaban la actividad, manifestando a la encargada de aparadoras que reanudarían en quince días o un mes y a la administrativa que lo harían en diciembre de 2017, dejando de trabajar la demandante y el resto de trabajadores el 31 de octubre de 2017.



TERCERO.-La empresa se encuentra cerrada y sin actividad, estando declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante, y estando nombrado administrador concursal Don Luis Andrés , que aceptó el cargo el 2 de febrero de 2018. (No controvertido).

CUARTO.- La demandante, junto con siete trabajadores más, remitieron un burofax a la empresa el 28 de diciembre de 2017, comunicando su intención de reincorporarse al trabajo y esperando que les informara del día en que debían hacerlo y, de no recibir notificación alguna se considerarían despedidos en el plazo de cinco días hábiles. Dicho burofax no pudo ser entregado, dejando aviso Correos, que no fue retirado. (Documento acompañado a la demanda).

QUINTO.- La demandante no ostentó representación sindical. (No controvertido).

SEXTO.- El 10 de enero de 2018, el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el 9 de febrero de 2018, que resultó intentado sin efecto. (Documento acompañado a la demanda).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sandra con la oposición del FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria en materia de despido por entender caducada la acción del mismo, se alza en suplicación la parte actora al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En el primer motivo de recurso se solicita le revisión del hecho probado 2º y 4º de la sentencia, siendo la redacción que se propugna para el hecho probado segundo la siguiente: '

SEGUNDO: El 31 de Octubre del 2017 la empresa comunico a la actora y al resto de trabajadores que por cuestiones de logísticay falta de materia prima no podíancontinuar trabajando, se suspendíala actividad, y que reanudaríanla actividad una vez quedaran resueltos esos problemas, estando prevista la reanudacióndespuésdel puente de Diciembre (días6 y 8 de Diciembre), manifestando a la encargada de aparadoras que reanudaríanen quince díaso un mes y a la administrativa que lo haríanen diciembre del 2017, dejando de trabajar la demandante y el resto de trabajadores el 31 de octubre del 2017'.

No podemos aceptar la nueva redacción pedida frente a la otorgada por el juzgador y en la que se recoge que lo que se comunicó a la actora y al resto de trabajadores fue que cesaban en la actividad y no que se suspendía y se reanudaría más tarde, como propugna la recurrente. Esta parte indica que se basa en la documental aportada y en la prueba testifical, pero la primera ya ha sido valorada por la magistrada de instancia y no aisladamente, sino en relación el total material probatorio (y recuérdese que el concepto elementos de convicción es más amplio que el de los medios de prueba), sin que a las conclusiones por ella alcanzadas, que no denotan error patente y manifiesto, pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la parte recurrente. Y en cuanto a la prueba testifical, la misma no es vehículo probatorio hábil en suplicación por su carácter de prueba personal.

En cuanto al hecho probado 4º, el texto propuesto es igual al que ya obra, por lo que no procede acceder a lo pedido.

En cualquier caso no podemos estimar las revisiones pedidas por falta de prueba fehaciente que demuestre el patente y manifiesto error de la juzgadora de instancia.

Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Por lo expuesto, queda desestimado el motivo primero del recurso.



SEGUNDO .-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , la recurrente, sin citar directamente precepto infringido más que por referencia a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, siendo tales preceptos los arts. 103 de la LRJS y 59.3 del ET , así como citando por otra parte el art. 15.1 del Convenio colectivo de la Industria del Calzado, que regula el contrato fijo-discontinuo, alega que la empresa nunca ha tenido una actividad de forma continua e ininterrumpida durante todo el año. Indica que en su vida laboral ha contratado un total de 133 trabajadores, de los cuales solo uno de ellos fue contratado por contrato indefinido ordinario, siendo que la mayoría lo fueron por contratos fijos-discontinuos, lo que significa que los contratos no se extinguen al finalizar cada periodo de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos cuyos efectos laborales se renuevan con la llegada de la campaña. Por eso solicita que, acreditado el fraude en la contratación de la actora por falta de alta en S.S. y la temporalidad de la relación laboral, la misma debe ser calificada como indefinida fija-discontinua y no se puede apreciar la caducidad de la acción. Con el envío del burofax que se efectuó (28-12-2017), al no haber obtenido respuesta, ese es el momento en que se deben iniciar el cómputo de los plazos.

Pues bien, al fundamento de derecho primero se indica que 'La demandante actora ejercita acción manifestando que la falta de llamamiento por la empresa demandada en la fecha que le había comunicado el 31 de octubre de 2017, ha de ser considerado despido, interesando su nulidad o improcedencia.', por lo que las argumentaciones esgrimidas en el recurso suponen un nuevo planteamiento que al involucrar asimismo a los hechos, entran en lo que constituye una cuestión nueva.

En cualquier caso, tal y como concluye la juez a quo, al no tener la trabajadora actora (cuya prestación de servicios para la demandada ha quedado plenamente acreditada) contrato ni estar dada alta en SS, conforme al art. 8 del ET , se presume su relación indefinida y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, lo que no ha acontecido. Es nota importante a destacar que la demandante no había trabajado con anterioridad para la empresa, iniciando sus servicios el 11-09-2017, por lo que no podemos inferir ninguna temporalidad, discontinuidad o concatenación de contratos fraudulentos, sino aplicar la consecuencia que establece el art. 8 del ET en cuanto a relación indefinida y jornada completa, ante la ausencia de contrato de trabajo y de alta. Por ello, dado que 'el 31 de octubre de 2017 la empresa comunicó a la actora y al resto de trabajadores que cesaban la actividad, manifestando a la encargada de aparadoras que reanudarían en quince días o un mes y a la administrativa que lo harían en diciembre de 2017, dejando de trabajar la demandante y el resto de trabajadores el 31 de octubre de 2017' (sic hecho 2º), la actora debió haber accionado por despido, bien al día siguiente del propio 31 de octubre, o bien y en todo caso transcurridos 15 días o un mes desde el mismo, pues ella era aparadora y agotados dichos lapsos temporales no debió permanecer inactiva. Llegado el 15 o todo lo más, el 30 de noviembre, y no reanudada la relación laboral, el plazo fatal de 20 días hábiles del art. 59.3 del ET comenzó su cómputo, estando sobrepasado en 10-01-2018 fecha de presentación ante el SMAC de la papeleta de conciliación, y sin que ello quede neutralizado por la remisión de un burofax por las trabajadoras el 28-12-2017, todo lo cual determina la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 29 de junio de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3691 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.