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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 333/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 209/2021 de 09 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: MAVERICK BARBERO MORENO
Nº de sentencia: 333/2021
Núm. Cendoj: 02003440022021100061
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:3239
Núm. Roj: SJSO 3239:2021
Encabezamiento
-
CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: 03
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Albacete, a 9 de julio de 2021
Vistos por mí, Dª. Maverick Barbero Moreno, Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 2 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 209/2021 a instancia de D. Cosme, asistido del Letrado D. José Emilio Rubio Poveda, contra la empresa NOROTO, S.A.U, representada y asistida por el Letrado D. Julián García Payá, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, pese a su citación en legal forma, cuyos autos versan sobre despido disciplinario, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
En juicio, tras ratificarse en su demanda y formulada la contestación y, alegaciones por la parte actora, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
El centro de trabajo estaba ubicado en la ciudad de Albacete.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante de los trabajadores.
En cada centro de trabajo existe una tienda de productos y adicionalmente un taller.
La empresa cuenta con más de 80 centros de trabajo, teniendo las Oficina Centrales su sede en Burjassot, donde se encuentra el Departamento de Recursos Humanos.
Cada uno de los centros de trabajo, cuenta con la siguiente estructura de personal:
1. Director de centro.
2. Jefes de Taller y de Tienda.
3. Vendedores y mecánicos.
En cuanto al procedimiento de venta: cuando un cliente solicita un producto de tienda, se genera directamente un ticket. Ahora bien, cuando se solicita que se lleve a cabo una reparación o instalación en su vehículo, se genera una Ficha de Taller que posteriormente se convierte en una Orden de Taller en el sistema informático, tras la realización de su trabajo por el mecánico, se manda a tienda, generándose el correspondiente ticket.
En el Anexo II, del mencionado documento, se señala que, en caso del cambio en garantía,
En cuanto a la depreciación del valor de los productos, procede señalar, que tiene lugar cuando un producto no tenga rotación y permanezca en el centro varios meses. En estos casos, se disminuye el valor del producto en base a los precios de depreciación establecidos por la Empresa.
Dicho Código, como se indica en su Punto 2, es de
En el mencionado Código Ético, se señala que
D. Rogelio, miembro del Departamento de Auditoría Interna y Control de Gestión, elabora Informe, aportado como documento nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada, referente a los incumplimientos e irregularidades cometidas por D. Cosme, cuyo contenido procede dar por reproducido, habiendo sido ratificado en el acto de la vista por su autor.
El Comité Ético, en base a las conclusiones de la investigación realizadas por D. Rogelio y por el despacho Garrigues, el 28 de enero de 2021, acuerda activar el régimen disciplinario (doc. Nº 8 ramo prueba parte actora).
Y para ello se le concede un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente, pudiendo ponerse en contacto con el Departamento de Personal o su superior jerárquico, D. Victorio, a través de las direcciones de correo que usted, como Director de Centro, viene empleando habitualmente para contactar con el citado Departamento o con el Sr. Victorio.
El pasado 27 de noviembre, sin abonar importe alguno y así lo pudo constatar D. Mario.
El día 21 de noviembre de 2020, cambio de aceite, filtro y pastillas de freno, sin que se hubiera facturado importe alguno por la mano de obra del taller y, además, sin que se hubiera facturado un precio adecuado por las pastillas de freno.
C) Apropiación indebida de dinero.
Que el actor no realiza alegación alguna, dándose de baja por la empresa en la Seguridad Social el día 4 de febrero de 2021.
Fundamentos
En el acto de la vista, el actor fija el salario mensual bruto en la cantidad de 3.455, 75 euros.
La empresa demandada se opone a la reclamación formulada de contrario, alegando que los hechos relatados en la carta de despido son ciertos y tienen entidad suficiente para justificar el despido. Asimismo, se opone a la prescripción manifestada de contrario, al entender que se han cumplido todas las formalidades de forma y de fondo. No estando conforme con el salario mensual bruto señalado por la parte actora.
En este sentido, procede señalar, que el salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981.
En todo caso, la regla general, -de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias- ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:
-La modificación constante de la jornada.
-La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946 .
-Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.
En estos supuestos la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032 .
En el caso de autos, en virtud de las nóminas del actor, aportadas como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada, se puede observar la existencia de conceptos salariales variables cada mes, como la prima de objetivos, el plus de apertura de los domingos-festivos, el descuento de compras empleado ..., por lo que, para calcular el salario mensual bruto, hay partir de la media resultante de las nóminas de los últimos 12 meses, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.
Por lo expuesto, procede fijar el salario mensual bruto del actor, en la cantidad de 2.524,84 euros.
El artículo 60 del ET, en su apartado segundo, en materia de prescripción señala: '
El artículo 51 del Convenio colectivo de aplicación, partiendo de los plazos de prescripción recogidos en el ET, señala:
Para dar respuesta a esta excepción material y, partiendo de lo dispuesto en la Sentencia nº 97/2017, de 7 de abril de 2027, del Juzgado de los Social nº 7 de Murcia, procede sentar lo siguiente:
1.- Con carácter general, el cómputo del 'dies a quo', o inicio del plazo prescriptorio, debe realizarse desde el mismo día de comisión de la falta para la llamada prescripción 'larga' o de los seis meses, con independencia de cuál sea el momento en que el empresario tiene conocimiento de la misma.
2.- En los casos en que se trate de una infracción continuada que se caracterizó por la realización de acciones u omisiones que respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza, el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos ( SSTS 30 noviembre de 1982, 15 de junio de 1990, entre otras), de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo.
3.- Ahora bien, cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas, evita el transcurso del plazo perscritivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( SSTS 7 de octubre de 1982, 2 de febrero de 1984, 6 de febrero de 1986, 3 de noviembre de 1988, entre otras).
4.- Aun cuando la falta imputada no constituya una infracción continuada, sino que consista en una actuación aislada y ocasional, pero se trate de una falta laboral de las que se 'cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario', el ' dies a quo' no se computa hasta que la empresa no tiene adecuado conocimiento de su comisión ( STS de 3 de noviembre de 1993, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina), pues como se señala en la sentencia de 4 de febrero de 1991,
La doctrina jurisprudencial expuesta, así como la transcrita previsión legal y convencional, sustenta la desestimación de la excepción de prescripción en este caso.
Recordemos que nos encontramos ante una empresa, que cuenta con más de 80 centros distribuidos por todo el territorio español y, por consiguiente, con una compleja estructura organizativa. Siendo el actor, el director del centro de Albacete y, gozando, por tanto, de la más absoluta confianza de la entidad.
Además, como ya se ha expuesto en los hechos declarados probados, la empresa cuenta con un Comité Ético, al que cualquier colaborador puede dirigirse a través del e-mail señalado, comunicando las irregularidades que se sospeche que se han cometido. Iniciándose a partir de ese momento una investigación. Concretamente, en el presente caso, es el día 9 de noviembre de 2020, cuando el Comité Ético, a la vista de la alerta recibida el 4 de noviembre de 2020, por D. Mario, inicia la investigación correspondiente, concluyendo la misma, el día 28 de enero de 2021 (doc. Nº 8 ramo prueba parte demandada), en base a las conclusiones de las investigaciones realizadas por D. Rogelio, perteneciente al Departamento de Control de Gestión y, por el despacho Garrigues.
Por tanto, la empresa no tuvo conocimiento cabal, completo y acabado de los hechos que motivaron el despido hasta el 28 de enero de 2021, debiendo fijarse dicha fecha como 'dies a quo', por lo que si la fecha de efectos del despido es el 4 de febrero de 2021, no cabe aplicar el instituto de la prescripción a las faltas imputadas.
El artículo 51 del Convenio colectivo de aplicación, recoge: '
La carta de despido señala:
Y para ello se le concede un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente, pudiendo ponerse en contacto con el Departamento de Personal o su superior jerárquico, D. Victorio, a través de las direcciones de correo que usted, como Director de Centro, viene empleando habitualmente para contactar con el citado Departamento o con el Sr. Victorio.
En base a lo anteriormente expuesto, cabe concluir que, dicha pretensión tampoco puede ser acogida, pues de la simple lectura de la cláusula convencional se desprende que la misma no estable una audiencia previa, sino simplemente, permite efectuar alegaciones en un apartado de la propia carta de despido que se le entregue al trabajador ( STSJ Madrid de 25-6-2012, rec. 1379/2012, dictada precisamente con ocasión de un despido de un trabajador de Noroto SAU que alegaba el incumplimiento de la cláusula convencional).
En el presente caso, la empresa cumple la previsión convencional, yendo incluso más allá de la misma al concederle un plazo de alegaciones de 2 días. Plazo que, de ningún modo, resulta aplicable por imperativo legal, al no ser un hecho controvertido que el trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.
El actor alega, que la empresa cortó toda posibilidad de comunicación, no pudiendo ni siquiera entrar a su correo electrónico. Ahora bien, no existe sustento probatorio alguno al respecto más allá de dicha manifestación genérica. No habiéndose efectuado en el apartado alegaciones de la carta de despido, manifestación alguna, estando la misma firmada por el trabajador y constando simplemente, su no conformidad.
Por último, cabe decir, en cuanto al incumplimiento del plazo de preaviso manifestado por el actor, que en el caso de despido disciplinario no es necesario el plazo de preaviso de 15 días, por contraposición de lo que sucede en el despido objetivo.
La parte actora manifiesta que la carta de despido es una relación de falsedades y mentiras. Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente del Informe de Investigación de las Irregularidades y, de las declaraciones testificales practicadas en juicio, han quedado acreditados la inmensa mayoría de hechos que se le imputan al trabajador en la mencionada carta.
En el acto de la vista, el actor alegó, que el trabajador que comunicó los hechos al Comité Ético y, que es propuesto y admitido como testigo, D. Mario, tiene una enemistad con él, siendo objeto de tacha.
La tacha de testigos, como la define la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en sentencia de 2 junio de 2015, no es sino una denuncia o sospecha efectuada por una parte que el Tribunal debe de valorar según las reglas de la sana crítica, lo que no significa que su declaración sea rechazada de plano por el simple hecho de haber sido tachado, pues de acogerse esta última tesis, bastaría con tachar los testigos y peritos propuestos por la parte contraria para que tales pruebas quedasen sin eficacia probatoria.
El Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de 26 noviembre 1943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1984 y 12 junio 1998, etc.) tiene declarado sobre la tacha de testigos en un juicio:
En el caso de autos, pese a la tacha del testigo D. Mario, por la supuesta enemistad con el actor y, digo supuesta, porque no ha quedado probada de modo alguno, más allá de nuevo de las meras manifestaciones genéricas efectuadas por el demandante, su declaración viene a corroborar lo declarado por el resto de testigos y, lo que resulta de la prueba documental aportada por la parte demandada (concretamente doc. Nº 14).
Y es que, ha quedado probado, teniendo en cuenta el sistema previsto en la Normativa Interna de la empresa, en materia de descuentos de los empleados, de garantías y de demarcación, que el actor, en innumerables ocasiones, desde el año 2019, ha adquirido artículos de tienda sin abonar el precio de los mismos o, a un precio muy inferior al que correspondía, una vez tenidas en cuenta incluso las depreciaciones de valor de los artículos y el descuento de empleados, descuento, por otra parte, que en ninguno de los tickets figura aplicado.
Asimismo, ha quedado acreditado, que realizó descuentos indebidos en productos y servicios prestados en el taller mecánico del centro, no facturando ni el precio del artículo ni los servicios de mano de obra no solo en las actuaciones llevadas a cabo en el propio vehículo del actor, sino en las llevadas a cabo en los vehículos de sus amistades.
Manifestando todos los testigos y, constando así reflejado documentalmente, a través de los pantallazos obrantes en el documento nº 14 de la parte demanda, documento no impugnado de contrario, que al hacer la comparación entre los productos que figuraban en el sistema informático y los que había físicamente en tienda, existía un descuadre. Siendo el propio actor, el que, en la inmensa mayoría de los casos, les ha dicho a los trabajadores que los quitarán manualmente del sistema informático. Coincidiendo, además, dichos artículos con los adquiridos por el actor.
No pudiendo ser acogida la tesis de que el actor no ha realizado esas conductas, porque en algunos tickets no figura su nombre, pues se ha llevado a cabo una ardua investigación de los hechos por la empresa. Hechos que han quedado documentalmente detallados, con fechas, horas, productos e incluso fotografías y pantallazos. Siendo, asimismo, muchos los tickets a su nombre. Habiéndose acreditado, además, a través de las declaraciones testificales, que, aunque no es frecuente, es posible la utilización del usuario de otro trabajador si este no cierra la sesión. Habiendo manifestado todos los testigos, que trabajaban en el centro con el actor, ser conocedores de las conductas realizadas por este, puesto que en muchas ocasiones lo han visto realizarlas, teniendo en su coche instalados artículos tales como navegadores o ruedas, que son precisamente los que faltaban al hacer el cotejo en el sistema informático o los que el actor había adquirido a precio irrisorio. Sin que se haya desplegado prueba alguna de contrario que desvirtúe las conductas imputadas y acreditadas.
Siguiendo lo dispuesto en la Sentencia nº 97/2017, de 7 de abril de 2027, del Juzgado de los Social nº 7 de Murcia, el artículo 54.2 d) del ET recoge como incumplimiento contractual grave y culpable que justificara el ejercicio del poder disciplinario del empresario, provocando la extinción de la relación laboral, ' la transgresión de la buena fe contractual', así como 'el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', definiéndose la buena fe en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 y de 25 de junio de 1990 al sentar el criterio de que '
Es jurisprudencia reiterada, la que afirma que en tal causa se puede incurrir tanto de forma intencional dolosa, con ánimo consciente y deliberado de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por negligencia, imprudencia u descuido imputable a aquel, ya que el precepto solo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal ( sentencias TS 7-7-86, 30-4-87, Sala de lo Social del TSJ de Madrid 23-1-90).
De acuerdo con tales premisas, habrá por tanto de ponderase si la conducta del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave y culpable para calificar un despido como procedente ( sentencia TS 22-2-90), debiendo confirmar la buena fe, conforme expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-90 '
Dado, en consecuencia, que lo que viene a caracterizar esta falta es la pérdida de confianza en el trabajador por parte del empresario, resulta imposible establecer graduaciones, por lo que resulta intrascendente el que se haya o no producido un efectivo perjuicio económico a este o que aquel haya o no obtenido beneficio.
La conducta del demandante que ha sido declarada probada constituye una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, en los términos del artículo 54.2 d) del ET. Configurada la buena fe contractual por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del accionante entraña una grave quiebra de la buena fe, la cual se desprende de los siguientes hechos:
1)El actor trabajaba como Director de Centro en Albacete, máximo responsable del centro de trabajo, con autoridad y poder de dirección sobre los empleados del mismo.
2) Durante los días señalados en la carta de despido, realizó actos que contravenían la Normativa Interna que rige la empresa, puesto que no solo aplicaba descuentos muy superiores a los que la empresa estipulaba para los empleados, sin ni siquiera reflejarlos, sino que también ha adquirido productos sin abonar el precio de los mismo y, ha obtenido, tanto él como sus amistades, instalación de productos en sus vehículos sin costear la mano de obra o el producto en sí.
La naturaleza y características de la conducta del demandante que ha sido declarada probada, supone una infracción del deber de lealtad laboral, que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo conforme al artículo 54.2 d) ET.
Por todo lo expuesto, procede declarar la procedencia del despido, con desestimación de la demanda.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Convalido la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0209/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0209/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0209 21.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.