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Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 333/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 256/2021 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES
Nº de sentencia: 333/2021
Núm. Cendoj: 33044440032021100040
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:4795
Núm. Roj: SJSO 4795:2021
Encabezamiento
En Oviedo a once de junio de dos mil veintiuno.
Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre:
Como demandante don
Como demandados la empresa
Antecedentes
La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 29 de marzo de 2021.
Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.
Hechos
El salario diario a efectos indemnizatorios es de
El abono de la retribución mensual se hacía efectivo por la empresa mediante ingreso en cuenta bancaria de la titularidad del actor. Percibía mes a mes prorrateadas en nóminas las pagas extras de convenio.
No ha ostentado en el año previo al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Disfrutó vacaciones entre el 16 al 31 de marzo de 2020 como el resto del personal de la empresa, entre el 24 de diciembre y el 31 del mismo mes, y 10 días en enero de 2021, del 1 al 10, todos ellos inclusive
Hasta el despido trabajaba 23 h semanales de lunes a jueves de 13 a 16 h y de 20,30 a 22,30 horas, los viernes de 13 a 16:00 h.
'En Meres-Siero a 1 de Marzo de 2021
Muy Sr. Nuestro:
Esta empresa haciendo uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 49.1k) y el artículo 54.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado sancionarle en el grado máximo con el
Los hechos que motivan la adopción del despido son los siguientes:
'Sobre las 13:30 del pasado jueves 25 de febrero y durante el servicio, se dirigió usted a D. Nicanor, responsable en la gestión del establecimiento, y le comentó que estaba muy disgustado con el horario que estaba realizando, que venía trabajando de media una hora más diaria de la jornada que tenía asignada.
En ese momento D. Nicanor, le respondió recordándole que tras la última modificación de su jornada había sido usted mismo quien se ofreció a acudir con antelación motu proprio a los efectos de estar más tranquilo y prepararse con más calma para comenzar la jornada, lo que en su momento le agradeció, no obstante, le recordó cuál sería su jornada desde esa modificación.
Durante el servicio tuvo una actitud fuera de lugar, pegando patadas a cubiertos, realizando tareas de forma brusca, incluso le llegó a decir a sus compañeros que se marchaba en ese mismo momento.
Sobre las 15 horas de ese mismo día D. Nicanor le indicó que acudiese al despacho, y según entró, al verle nervioso, le preguntó cuál era el problema real de la situación generada durante el servicio, ya que estaba reclamando algo que no tenía sentido, ya que nadie le estaba obligando a realizar algo que no fuese legal, y tampoco a venir fuera de su jornada laboral comunicada, y que era muy libre de venir o no con la antelación que decidiese para prepararse para el servicio, pero que en todo caso el horario de su jornada laboral era al que tenía que ceñirse, y que con la situación actual no era posible ampliar el mismo para cubrir unas necesidades no reales.
Sin embargo, a pesar de las explicaciones de D. Nicanor, usted siguió obcecándose más y levantando el tono de voz, llegando a tal extremo la conversación, que D. Nicanor tuvo que instarle expresamente a que no le gritase, a lo que usted le respondió que 'estaba harto' añadiendo 'que le tomamos por tonto y que aquí ha trabajado mucho y que estábamos jugando con el pan de sus hijos', y que además con anterioridad en la cocina, D. Nicanor le había insultado llamándole 'gilipollas', en ese momento D. Nicanor le indica que está totalmente equivocado, puesto que no se ha producido ningún insulto, y que quizás con la mascarilla puesta haya entendido algo mal.
En esos momentos seguía sin calmarse, y continuaba levantándole la voz a D. Nicanor en el despacho, y de repente y en un momento dado, se levantó y le gritó literalmente '...Si vuelves a faltarme al respeto, te arranco la cabeza', acto seguido pega un golpe en la mesa, y sale por la puerta pegando un portazo, en su camino y de una manera totalmente voluntaria tira la bandeja de recepción al suelo, y se marcha a la cocina, donde pega un puñetazo en la encimera, rompe, un plato, y sale por la puerta diciendo que no va a volver.'
Los hechos descritos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable, por su parte, de sus obligaciones como trabajador de esta empresa, conforme dispone el artículo 54.2c) 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, o a los familiares que convivan con ellos' yd) 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' del vigente Estatuto de los Trabajadores , así como el
Le informamos, que tal y como dispone el Artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa pone a su disposición la liquidación correspondiente de haberes correspondiente a la totalidad de conceptos devengados por Ud. hasta la fecha de la extinción de la relación laboral que se le abonará mediante transferencia bancaria.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la LRJS no le consta a la empresa su afiliación sindical.
Atentamente,
Por la empresa Recibí del trabajador
(Firma ilegible) Sin firmar
Carlos Jesús Leoncio
D.N.I. NUM000 D.N.I. NUM001'.
La comunicación de cese fue suscrita también al negarse el trabajador a firmar su recepción por la compañera de trabajo doña Tatiana, en constancia de su entrega.
-el importe de
-vacaciones 2021: en cuanto al ejercicio 2021, la empresa no ha procedido al abono de la parte proporcional de las vacaciones de dicho período desde 1-1-2021 hasta 1-3-2021 fecha del despido, adeudando por dicho concepto el importe de
-
Interrogado ante el puesto de la guardia civil el trabajador el 22 de marzo, declaró que las relaciones laborales se habían deteriorado desde que se produjo el estado de alarma, que mantuvo una discusión el 25 de febrero con el denunciante, pero que no le faltó al respeto en ningún momento ni le amenazó, que no firmó la carta de despido por no estar conforme, que cree que ha sido denunciado como medida de presión para aceptar el despido, ya que el día 10-03-2021 recibió una notificación del Gobierno del Principado de Asturias para la conciliación administrativa previa a la vía judicial laboral.
Don Nicanor comió ese día con el propietario del hotel, siendo el servicio de comedor proporcionado por el actor correcto, si bien por el nerviosismo del mismo se oyó en alguna ocasión que apoyaba bruscamente alguna botella en las mesas y se le cayó al suelo algún cubierto.
Sobre las 15 h acuden al despacho de don Nicanor, donde discuten a puerta cerrada elevando el actor la voz, teniendo también don Nicanor un tono de voz de suyo alto, don Nicanor le dijo ante las recriminaciones del demandante que era incierto que antes en la cocina le hubiera tratado como un gilipollas, o le hubiera insultado, que no entendía el motivo de sus reclamaciones, pues no estaba obligado a realizar horas extras y que además no eran necesarias, no entendiéndose los dos don Leoncio salió del despacho de don Nicanor a los 4 minutos +/- dando un fuerte portazo, en el camino hacia la recepción tiró adrede una bandeja de doña Tatiana (recepcionista y camarera) que ésta tenía en su PT y contenía bolígrafos y similares, diciéndole a doña Tatiana que se iba, que no pensaba volver, se dirigió a la cocina entonces y se quitó el mandil, rompiendo adrede un plato, manifestando ante la cocinera que le iba a romper la cabeza a don Nicanor, que con el pan de sus hijos no se jugaba, marchándose del hotel sobre las 15:15 h cuando no había llegado el relevo a las 16:00 h, siendo que por la tarde empero acudió a su PT a trabajar a las 20:30 h, y cumplió con diligencia sus obligaciones, lo mismo que los días posteriores.
Nunca antes había tenido un comportamiento parejo, sólo cierto nerviosismo, por su carácter, cumpliendo con diligencia y rapidez sus obligaciones, ni había sido sancionado, como tampoco antes había reclamado por horas extras, vacaciones o cualquier otra cuestión laboral, ni había anunciado que fuera a poner una reclamación frente a la empresa por medio de abogado, etc.
Doña Tatiana se sorprendió por el hecho de que fuera despedido pues antes nunca habían tenido desencuentro los trabajadores con la gerencia o la propiedad, se llevaban todos bien, manifestando en conversación telefónica con el actor después del despido que ella no había sido testigo de amenazas o insultos, que no oyó la conversación que mantuvieron en el despacho de don Nicanor a puerta cerrada, que sólo oyó voces, que si acaso se hubiera disculpado antes....
Los relevos de don Leoncio entran a las 16 y a las 22:30 h.
El hotel cerró del 23 de diciembre/2020 al 10 de enero/2021, ambos comprendidos.
Fundamentos
Alega el actor que el despido operado (sic) 'tiene como finalidad cercenar mis derechos laborales más básicos, y es rotundamente falso que haya realizado incumplimiento laboral alguno, y mucho menos susceptible de ser incardinado como falta laboral muy grave, resultando una mera coartada empresarial para proceder a mi despido, en clara vulneración de mi garantía de indemnidad de forma contraria al artículo 24 CE. (...) En mi caso, han sido mis quejas ante la ilegalidad de la situación y de los ERTES de la empresa, así como respecto a las manifestaciones de mi intención de reclamar mis derechos a través de un abogado, las que motivaron mi despido, en conculcación de dicha garantía constitucional, sin que se hayan producido los hechos descritos en la carta de despido, tal y como la empresa los relata en busca de un argumento para pretender justificar la procedencia del despido. Conviene, en todo caso, respecto de los incumplimientos imputados, sin perjuicio de insistir en su manifiesta falsedad, ha de señalarse que como tiene señalado la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sala 4ª, en Sentencias de 4 de marzo de 1991, 28 de febrero, 7 de mayo y 24 de septiembre de 1990, o 16 de mayo de 1991, que el enjuiciamiento del despido, además, debe abordarse, en todo caso, de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las circunstancias del caso concreto, pues el despido como máxima sanción que cabe en el ordenamiento laboral está reservado a aquellos comportamientos muy graves y culpables en términos de violación transcendente de un deber de conducta, que encajen dentro del Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, y las circunstancias concurrentes de toda índole. Así, la imputación de ofensas verbales debe ser enjuiciada en su contexto, y ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas ( SSTS 5-10-83, 29-4-86, 20-11-86, EDJ 7516; 9-4-90, EDJ 3974; 28-2-90 y 16-5-91, recurso de casación 878/1990, 10-12-91 entre otras; TSJ Cantabria 9- 10-18, EDJ 609639; TSJ Asturias 29-6-18, EDJ 556007; TSJ Madrid 1-6-18, EDJ 545921); y se debe considerar desproporcionada la sanción de despido si no concurre la gravedad suficiente. (...)'.
La empresa por su lado negó dichas alegaciones de vulneración de su garantía de indemnidad, se ratificó en la carta de despido y la realidad de los hechos en ella expuestos, negando también el adeudo al operario de suma alguna, ya por vacaciones ya por horas extras, al no existir las últimas y haber disfrutado el actor sus vacaciones reglamentarias 2020 y 2021. Rogó desestimación de la demanda con calificación de procedencia del despido.
«El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1ET). Mediante la carta de despido el empresario hace declaración de voluntad de las razones por las que despide al trabajador y la fecha a partir de la que se extingue el contrato de trabajo. Es una declaración de voluntad recepticia, de manera que para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador.
La expresión de los hechos que pueden constituir una de las causas sancionables con despido es requisito necesario para que el trabajador conozca las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz. Así se delimita la controversia judicial si se tramita demanda por despido a instancias del trabajador, pues al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido» ( art. 105.2LRJS). Por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, sin que sea suficiente la mera transcripción de alguna de las causas que se tipifican en el art. 54.2ET.
a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.
b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en la ley.
e) Contribuir a la mejora de la productividad.
A estos deberes han de unirse cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo [ art. 5.f) ET], y, aunque no se mencionen de forma expresa, cuantos se deriven de las disposiciones legales y convencionales aplicables al contrato de trabajo.
También merecen el calificativo de faltas conductas que, más que constituir incumplimientos de los deberes laborales básicos, suponen una vulneración de los «deberes mínimos de la convivencia» ( STS 7-3-1980 [RJ 1980, 1081]; 16-3-1981 [RJ 1981, 1373]), cuya manifestación más clara son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
En todo caso, para que estas conductas sean consideradas muy graves se requiere un ataque del inculpado a otra persona, bien ofendiéndola o vejándola en su honor o dignidad (ofensas verbales), bien haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal ( STSJ Madrid 19-6-1997 [AS 1997, 2380]; STSJ Cataluña 8-10-1998 [AS 1998, 7257]).
Las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone.
En la litis, el despido no merece calificación de procedencia, de un lado, don Nicanor depone que el servicio de comedor ese día fue correcto sin perjuicio de cierta brusquedad al depositar alguna botella en las mesas, doña Tatiana admite que el gerente tiene un tono de voz de suyo alto o elevado al igual que ella, lo que pudo conducir a que don Leoncio elevara a su vez el tono de voz, amén de que admiten las partes/testigos que el actor es persona normalmente nerviosa, no violenta, que nunca antes había protagonizado incidente alguno en la empresa, siendo sus relaciones cordiales con compañeros de trabajo y con gerencia y propiedad, cierto que pudo disculparse antes del 1/3/2021 pero también lo es que sólo abandonó el servicio unos 45 minutos antes de su hora de salida esa puntual fecha del 25/02/2021 (15,15 h versus 16 h) porque estaba alterado, regresando en su horario de tarde ese día y los siguientes sin más incidentes, y reconoce el gerente asimismo que cumplía diligentemente con las obligaciones laborales y además era rápido y eficiente, en las circunstancias del caso, atendido todo ello, que nunca antes había sido sancionado ni se le había recriminado nada, que la expresión que profirió ante la cocinera jactándose de que le iba a romper la cabeza a don Nicanor no podía tomarse como una amenaza seria y realizable de futuro, siendo proferida en un contexto de discusión con el gerente y nerviosismo, los hechos no merecen la radical sanción de despido, de hecho el mismo dato de que se espere unos días para hacer efectivo su despido revela que no lo eran, porque en otro caso se habría procedido al despido de manera más inminente.
Por lo que sentada la no procedencia del despido, debemos examinar seguidamente si es nulo cual principalmente se ruega, por vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador. Como recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad» en el marco de las relaciones laborales. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores]. 4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas. Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). (...) En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar
Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).
En la litis, debemos descartar que el despido merezca calificación de radical nulidad, de un lado, siendo cierto que el 25/2/21 reclama ante la gerencia empresarial que las horas extras no se le estaban pagando, y se le despide el 1/3/21, por lo que existe indudable conexión temporal, también lo es que el actor tuvo un comportamiento inusual y brusco ese día con la empresa y compañeros de trabajo, llegando a jactarse ante los últimos de que le iba a romper la cabeza al gerente don Nicanor, tirando adrede al suelo la bandeja de la recepcionista doña Tatiana, marchándose 45 minutos antes de su horario de salida a las 16:00 h, rompiendo intencionadamente un plato en la cocina, etc., lo que avala que la empresa contaba con motivos serios para sancionarle ajenos al móvil lesivo de sus derechos fundamentales.
Por lo mismo, tampoco cabe hablar de fraude de ley derivado del despido disciplinario del actor pese a haberse beneficiado la empresa de las ayudas públicas en los ERTEs, no siendo nulo el despido por dicho motivo, sin perjuicio de las regularizaciones administrativas que en su caso procedan.
Por indemnización por despido improcedente le corresponde indemnización de
Procede acoger asimismo de conformidad con las previsiones de los artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del estatuto de los trabajadores, la acumulada reclamación de cantidad, si bien en parte, en concreto en la suma de sólo los 16 días de vacaciones que reclama del periodo marzo/2020,
Además, disfrutó considerados todos los periodos referidos y certificados por la empresa 34 días de vacaciones, 16+8+10, cuando en el año 2020 le correspondían 30 y en 2021 otros cinco, de donde resulta que se le adeudan otros 48,35 euros, en total computable por vacaciones 2020/2021=
Sin embargo, no existe prueba alguna de la realización de horas extraordinarias impuestas por la empresa, careciendo de cualquier validez ad hoc el documento 6 (fotocopia borrosa e incompleta) que adjunta en su ramo de prueba frente a los registros horarios acompañados por la empresa, contrastados además con las declaraciones testificales, no avalando tampoco las últimas el relato de hechos del día 25/2/2021 expuesto en su demanda.
Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0256 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0256 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E/