Sentencia Social Nº 3330/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso 34/07- Sentª 3.330/07

Recurso nº 34/07 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.330/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jaime contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, dictada en los autos nº 1352/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 2 de mayo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor D. Jaime mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , figura encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con NAF NUM001 , y -en lo que ahora importa- en fecha 4 de junio de 2003, por sentencia de este Juzgado recaída en los autos núm. 558/02 , fue declarado en situación de I.P.T. por accidente de trabajo para su profesión habitual de transportista (oficial segunda de reparto de aparatos electrodomésticos), en base al siguiente cuadro clínico residual:

Hombro izquierdo doloroso por tendinitis del supraespinoso con rotura parcial de fibras lumboartrosis con lumbociática bilateral, más acentuada en lado derecho por hernia discal L5-S1. Cervicoartrosis con síndrome cervicobraquial por hernia discal C5-C6 derecha.

Dicha sentencia empero, fue revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla de 17 de marzo de 2005 (notificada al actor el 15 de abril de 2005), siendo así declarado únicamente como afecto de LPNI por accidente de trabajo y, en su virtud, el 21 de abril de 2005, el hoy demandante solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social su declaración en situación de I.P.T por enfermedad común, reiterada 8 días más tarde y que finalmente por resolución de este organismo de 12 de septiembre de 2005 ha sido desestimada "por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación" (baja desde el 4 de junio de 2003), además de "no concurrir ninguno de los grados de incapacidad", no obstante reconocérsele al trabajador, como definitivas las siguientes secuelas:

Hernia discal L5-S1 con radiculopatía S1 y protusión discoosteofitaria L4-L5. Lumboartrosis con lumbociática bilateral. Hernia discal C5-C6. Cervicoartrosis con cervicobraquialgia derecha. Síndrome vertiginoso. Hombro doloroso izquierdo por tendinitis del supraespinoso y rotura parcial de fibras.

En suma:

Proceso discoosteoarticular de columna cervical y lumbar de grado 3 (disminución importante de la movilidad, hernia discal cervical y lumbar, signos de radiculopatía). Tendinitis de supraespinoso hombro izquierdo y rotura parcial de fibras. Limitación abducción a 110º en hombro izquierdo.

2º.- Disconforme con dicha resolución el 4 de octubre de 2005 el actor formalizó la preceptiva reclamación previa a la vía judicial frente a la misma que fue expresamente desestimada mediante nueva resolución de 14 de noviembre de 2005 y el 20 de diciembre de 2005 finalmente, interpuso ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

3º.- En el momento en que fue emitido el preceptivo informe médico de síntesis que precede a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social hoy impugnada por el actor (este de 23 de junio de 2005), el mismo se encontraba en situación de demandante de empleo desde el 19 de abril de 2005 y presentaba el siguiente cuadro clínico residual:

Proceso discoosteoarticular de columna cervical y lumbar de grado 3 (disminución importante de la movilidad, hernia discal cervical y lumbar, signos de radiculopatía). Tendinitis de supraespinoso hombro izquierdo y rotura parcial de fibras. Limitación abducción a 110º hombro izquierdo"

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnara el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia que desestimó su demanda formulando cuatro primeros motivos de recurso, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende la modificación de los hechos declarados probados.

En el primero de ellos pretende que se añada al hecho probado primero que el actor ha figurado de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante más de treinta años. Y procede acceder a esa adición, pues ese hecho resulta acreditado, sin género de dudas y sin contradicción, por el informe de vida laboral que consta en autos en los folios 85 a 87. No procede, sin embargo, acceder a la segunda de las modificaciones propuestas, pues su contenido no tiene ninguna relevancia, ni puede tenerla, para la resolución de la cuestión que ahora se plantea. En el tercer motivo destinado a la revisión fáctica, solicita que se de una nueva redacción al apartado segundo del hecho probado primero, y procede acceder a incluir en el relato fáctico que la primera solicitud ante el I.N.S.S., tras la notificación de la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2005 , fue la de mantener la incapacidad permanente que tenía reconocida cambiándose la contingencia, contestándole la entidad gestora que procedía solicitar la apertura de nuevo expediente de incapacidad, así como que la indicada sentencia declaró al actor no afecto de I.P.T. derivada de accidente de trabajo dado que en el mismo primaban las dolencias de etología común, no entrando a valorar esas dolencias derivadas de contingencias comunes al no haberse solicitado como opción subsidiaria en la demanda. La procedencia de la adición viene determinada por el hecho de que completa la redacción de ese hecho probado con hechos relevantes para la resolución de la cuestión planteada y son datos fácticos que se desprenden, sin duda alguna, de la sentencia de esta Sala incorporada a los folios 71 al 75 y a la solicitud presentada ante el INSS, que consta en los folios 76 y 77. Por último, en el cuarto motivo, pretende que se añada al cuadro clínico residual recogido en el párrafo segundo del hecho probado tercero que el actor padece "Síndrome Depresivo-Ansioso (anhedonia, clinofilia, sentimientos de desesperanza, trastornos de sueño e incluso ideación autolítica -que no desideración de muerte- en relación a una situación estresante. Disfonía de meses de evolución. Litiasis submandibular antigua. Laringe (Edema de Reinke poliposo CVI)". Pero no procede acceder a la adición solicitada pues, por la fecha de los informes invocados, no pueden acreditar que el actor padeciese esas dolencias en la fecha en que se emitió el informe médico de síntesis ni en aquella en que se inició el expediente administrativo, con independencia de la valoración que merecieran en la cuestión que nos ocupa en cuanto a los efectos menoscabantes que pudieran producir.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral formula el recurrente un único motivo en el que denuncia que la sentencia ha infringido, por errónea interpretación, el artículo 124 en relación con el art. 138.1 apartado 1º de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 137 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , en relación con el art. 137 apartados 4º y 5º de la Ley General de la Seguridad Social , y de las sentencias del Tribunal Supremo que cita a lo largo del motivo.

Son datos fácticos relevantes para resolver el motivo, declarados probados por la sentencia de instancia, completados con los indicados en el anterior fundamento de derecho, que el actor, oficial 2ª de reparto de aparatos electrodomésticos, fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por sentencia de 4 de junio de 2003, que fue revocada por otra de esta Sala de 17 de marzo de 2005 , que lo declaró afecto de LPNI derivadas de AT, al considerar que así había que calificar las secuelas derivadas del accidente ocurrido en su puesto de trabajo, y que las más relevantes derivaban de enfermedad común, sin que se pronunciara sobre si estaba afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, pues no había sido pedida esa contingencia en la demanda. En aquel expediente de incapacidad ya se reconoció que el actor estaba afecto de las siguientes secuelas: hombro izquierdo doloroso por tendinitis del supraespinoso con rotura parcial de fibras, lumboartrosis con lumbociática bilateral más acentuada en el lado derecho por hernia discal L5-S1, cervicoartrosis con síndrome cervicobraquial por hernia discal c5-c6 derecha. Ahora tiene proceso discoosteoarticular de columna cervical y lumbar grado 3 (disminución importante de la movilidad, hernia discal cervical y lumbar, signos de radiculopatía), tendinitis del supraespinoso hombro izquierdo y rotura parcial de fibras. Tras notificársele la sentencia de esta Sala el 15 de abril de 2005, el 21 de abril solicitó del INSS la declaración de que la incapacidad permanente derivaba de enfermedad común, contestándole la entidad gestora que tenía que solicitar la incoación de un nuevo expediente, cosa que hizo una semana después, siéndole denegada la incapacidad permanente por no estar en alta o situación asimilada a la fecha del hecho causante. Desde el 19 de abril, cuatro días después de la notificación de la sentencia de esta Sala que revocó su reconocimiento como afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, el actor se inscribió como demandante de empleo.

Los preceptos que, con rango legal, regulan el tema en cuestión son los arts. 124.1 y 125 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994. El primero incluye entre las condiciones precisas para el lucro de las prestaciones, que los asegurados reúnan el requisito general de estar en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia. El art. 125, números 1 y 2 , establecen, que para todas las prestaciones, que "la situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia, será asimilada al alta", indicando otras situaciones, concretamente las de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que podrán ser asimiladas a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan. Y tras distintas regulaciones normativas sobre esta cuestión, se llega el art. 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, que amplía a todas las prestaciones del sistema la situación asimilada al alta derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado, pero añadiéndole una nueva exigencia consistente en que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, describiendo otras dieciséis situaciones que se consideran asimiladas al alta.

Interpretando esos preceptos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido una línea constante, aunque repetidamente matizada en unificación de doctrina para adaptarla a las circunstancias concretas de algunos supuestos especiales, y así, en Sentencia de 14 de abril de 2000 , entre otras, señala que el Tribunal siempre ha realizado una interpretación humanizadora, flexible, e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando siempre rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y esa interpretación ha permitido eludir el criterio general, señalando que en aquellos casos en sigue vivo el animus laborandi se cumple el requisito de la situación asimilada al alta. En la misma línea se insiste en la sentencia de 17 de septiembre de 2004 , en la que se remite a otras sentencias de la Sala, en las que se considera cumplido el requisito cuando se encontraba el trabajador en alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta.

En el presente supuesto, ni siquiera se han descuidado los resortes legales para continuar en situación asimilada al alta, pues según hemos visto, el trabajador, cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en junio de 2003, ya tenía consolidadas una serie de dolencias que le impedían la realización de esfuerzos, al menos, medios continuados y moderadamente intensos, pues padecía de hombro izquierdo doloroso por tendinitis del supraespinoso con rotura parcial de fibras, lumboartrosis con lumbociática bilateral más acentuada en el lado derecho por hernia discal L5-S1, cervicoartrosis con síndrome cervicobraquial por hernia discal c5-c6 derecha, lo que ya le impedía realizar las tareas propias de su profesión habitual de oficial de 2ª repartidor de electrodomésticos, que exige la conservación de la plena funcionalidad de la columna cervical y lumbar. Y cuando se revocó la sentencia por la de esta Sala de 15 de abril de 2005 , porque las dolencias más relevantes derivaban de enfermedad común y no se había solicitado esta contingencia, el trabajador procedió de inmediato a inscribirse como demandante de empleo, cuatro días después de que le fuera notificada, y dos días más tarde instó del INSS el reconocimiento de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común. Con este devenir histórico, y a la vista de la doctrina anteriormente expuesta, entendemos que es obvio que se ha de entender cumplido por el actor el requisito exigido en el art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , pues está claro que ya en 2003 presentaba lesiones de entidad suficiente para que se hubiera declarado la incapacidad permanente que ahora postula, que no pudo ser reconocida por lo que ya resolvió esta Sala en la sentencia citada, procediendo el actor con total celo para no apartarse del mercado de trabajo, sin que pueda exigírsele otra conducta que la desarrollada, que no merece ahora la desprotección en la que se le sitúa de admitir la tesis de la entidad gestora, que no coincide, por otra parte, con la que se deduce del asunto resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de 23 de julio de 2004 , en la que sólo opuso, en un caso prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, que la inscripción como demandante de empleo se efectuó por el trabajador pasados quince días desde la notificación de la sentencia del Tribunal que, revocando la de instancia, dejó sin efecto el reconocimiento de su incapacidad, pero no porque considerara que, en otro caso, no se debiera considerar esa situación como asimilada al alta.

De todo lo dicho, manteniendo por tanto que el actor no puede realizar las tareas propias de su profesión habitual con la debida profesionalidad y eficacia, procede declararlo afecto de incapacidad permanente total, al amparo de lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 ), excluyendo la declaración de que se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, definida en el apartado 5 de ese artículo como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, pues es obvio que con las dolencias reconocidas puede seguir realizando tareas profesionales que no requieran más que la realización de esfuerzos livianos o moderados, lo que conlleva que estimemos parcialmente el recurso y la demanda interpuesta por el trabajador.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarándole afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación correspondiente con la base reguladora y la fecha de efectos reglamentarias, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.