Sentencia Social Nº 3331/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7176/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

IL·LMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

Barcelona, 4 de maig de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3331/2012

En el recurs de suplicació interposat per Sefel, S.A. i Manpower Team E.T.T., S.A.U. a la sentència del Jutjat Social 21 Barcelona de data 15 de març de 2011 dictada en el procediment núm. 794/2009, en el qual s'ha recorregut contra la part - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) i Apolonio , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. JOAN AGUSTI MARAGALL.

Antecedentes

Primer.En data 30 de juliol de 2009 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de març de 2011 , que contenia la decició següent:

'Refusar les demandes acumulades interposades per Sefel, S. A. i Manpower Team E.T.T., S.A.U., contra la respectiva codemandant i contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, i el treballador Apolonio , per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades, tot confirmant la resolució administrativa impugnada'.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primer. El treballador demandat Apolonio , va esser contractat per Manpower Team ETT, S.A.U. per tal d'esser cedit com a Peó a l'empresa usuària Sefel, S.A., iniciant la prestació aproximadament un any abans de patir l'accident el 3/7/2008, si be no consta el contracte inicial, sols el darrer del 19/6/2008, essent en tot cas contractat com a Peó i destinat durant tot aquest temps a diferents feines i llocs de treball com conduit un carretó mecànic, tasques a la fusteria, col·locar maons i revocar, esbrollar el terreny, un temps a la maquina empacadora, després a la maquina machucadora, un altre cop a esbrollar terreny i finalment va tornar a la maquina empacadora fins que el 3/7/2008 va patir l'accident de treball.

Segon. La avaluació de riscs laborals de l'empresa Sefel, S.A., no tenia prevista ni avaluada les concrets circumstancies de la maquina envasadora o empacadora en la que es va produir l'accident, fora de descripcions genèriques al·ludien al risc de cops i contactes amb elements mòbils d'una maquina i al·ludint a que algunes zones de rodaments estan insuficientment protegides, sense especificar en cap cas l'equip de treball. Tampoc hi havia pautes concretes de com quant i en quines circumstancies s'havia de netejar la grava acumulada en la zona de retorn de la cinta transportadora.

Tercer. En el darrer contracte de posada a disposició de 19/6/2008 indica que les funcions seran 'control de funcionament dels diversos equips, apartament de diversos materials de les cintes, neteges', i el contracte de treball reprodueix les mateixes funcions com a objecte del contracte, sense rebre en cap cas formació especifica, doncs el 13/7/2007 amb motiu d'un dels contractes anteriors la formació rebuda consistí en la visualització d'un vídeo i la resposta d'un qüestionari, referits genèricament a equips de treball com a curs model o formació tipus que no tenen a veure amb la feina concreta a desenvolupar. Tampoc va rebre informació preventiva especifica del lloc de treball doncs únicament se li va lliurar informació genèrica i la avaluació de riscs de l'empresa usuària.

Quart.La maquina envasadora està constituïda per un sistema de dues cintes i una tremuja, així hi ha una tremuja inicial que es carrega de grava amb una maquina excavadora, i mitjançant una cinta transportadora horitzontal a l'altura de la cintura, muntada sobre rodets subjectes en una estructura metàl·lica, que en el moment del accident era oberta, visible i accessible, de manera que qualsevol part del recorregut de la cinta i dels rodets era plenament accessible. Els rodet de l'extrem inicial del sentit del recorregut es el motriu mentre que el del altre extrem es mou per inèrcia. I aquesta cinta diposita la carrega en una segona cinta inclinada que transporta la grava fins a dipositar-la al sac a envasar. En aquesta segona cinta, de les mateixes característiques quant a estructura, el rodet motriu era el del final del recorregut, mentre que l'inicial i els entremitjos de suport es movien per inèrcia..

Cinquè. El dia 3/7/2008 el treballador demandant estava destinat a la maquina envasadora de grava en sacs tipus big-bag que un cop plens i amb el pes previst mobilitzava amb el carretó mecànic des de la bascula on s'omplen a l'indret d'emmagatzemar, realitzant tasques complementaries de neteja i manteniment basic mentre s'omplia un nou sac. La cintra transportadora horitzontal situada sota la tremuja, va acumulant restes de material, sovint el mes menut que pot caure de la part superior de la cinta que transporta càrrega a l'interior de la cinta de retorn de la part inferior, de manera que el sentit de la marxa fa que s'acumuli en la zona del rodet inicial i s'hagi de netejar per tal de no entorpir el funcionament del rodet. L'accident es va produir quant el treballador demandat intentava efectuar la neteja d'aquestes restes de material que taponen el funcionament del rodet, en una zona mòbil oberta i accessible a l'altura de la cintura, tasca que realitzava sense aturar la maquina de tal manera en aquella ocasió hauria contactat el braç amb el rodet que el va enxampar i esqueixar de tal manera que va haver de ser-li amputat el braç dret.

Sisè. Iniciat expedient administratiu per a valorar la responsabilitat per infracció de mesures de seguretat, el 13/2/2009 l'Entitat Gestora va dictar resolució per la que declarava l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en l'accidenet patit pel treballador Apolonio el 3/7/2008, imposava un recàrrec del 50% sobre les prestacions causades i atribuïa la responsabilitat a l'empresa Sefel, S.A..

Setè. Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar reclamació prèvia, la qual per nova resolució de 19/6/2009 fou estimada parcialment, en el sentit de atribuir responsabilitat solidaria a l'empresa Manpower Team ETT, S.A. en el recàrrec de prestacions imposat i que manté en el 50% de les derivades de l'accident.

Tercer.Contra aquesta sentència les empreses SEFEL S.A. i MANPOWER TEAM E.T.T.SAU van interposar recursos de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Don. Apolonio i SEFEL S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència del primer nivell jurisdiccional que ha desestimat les respectives demandes, acumulades, en impugnació de recàrrec en les prestacions de seguretat social, per responsabilitat empresarial en la producció de l'accident, s'alcen en suplicació les dues empreses demandants.

Com sigui que només en el recurs interposat per SEFEL es planteja la revisió fàctica, escau abordar-lo en primer lloc.

SEGON.Per la via de l'apartat b) de l' art. 191 TRLPL postula la recurrent SEFEL,SA la revisió de diversos fets provats.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades. Als anteriors criteris doctrinals escau afegir, ja en relació als procediments en impugnació de recàrrec per responsabilitat empresarial en un accident laboral, que els fets constatats per la Inspecció de Treball gaudeixen de la presumpció legal de certesa.

A la llum d'aquests criteris escau analitzar les diverses revisions fàctiques postulades per MANPOWER TEAM ETT,SAU:

-Fet provat primer, a fi que reflecteixi la suscripció en data 19.6.09 del contracte de posada a disposició entre ambdues recurrents i l'especificació del contingut del lloc de treball pel qual fou contractat, en la mateixa data, el treballador codemandat, revisió que es fonamenta en ambdós contractes, el CPD i el laboral, folis 407 a 409.

No es raona per la recurrent la rellevància d'aquesta modificació sense que, d'altra banda, la mateixa sigui evident o manifesta, cosa que aboca a la seva desestimació.

-Fet provat segon, a fi que reflecteixi que SEFEL,SA complia tota la normativa existent en matèria de prevenció de riscos, havia adoptat mesures preventives, havia impartit formació específica i periòdica a tot el personal de nova incorporació (també al de l'ETT), i havia facilitat EPIS.

No podrà prosperar aquesta revisió per diverses raons:

Tot i que s'entengués que la rellevància de la revisió excusava a la recurrent d'haver-la raonat mínimament, el redactat que es pretén incorporar es clarament predeterminant en tant que incorpora una valoració jurídica ('SEFEL cumplía toda la normativa existente en materia de prevención de riesgos...').

A més, en l'aspecte formatiu, el contingut de l'informe de Prevengrup, Prevenció Integral SL en el que es pretén fonamentar la revisió (folis 378 al 384), contradiu la revisió postulada atès que estableix que 'la obligación de formar específicamente al trabajador accidentado correspondía a Manpower...', per passar a retreure -a continuació- que 'la única formación recibida por el trabajador fue una formación multimedia genérica puesto que no estaba adaptada con la evaluación que SEFEL,SA había traspasado a Manpower, ...', remetent-se a continuació al mateix informe de l'Inspecció de Treball per fonamentar aquest dèficit formatiu.

Finalment, cal afegir que la revisió que es postula entra en flagrant contradicció amb diverses afirmacions fàctiques que -amb inqüestionable valor de fet provat- es recullen en el tercer fonament jurídic de la sentència i que, per tant, haurien d'haver estat impugnades en congruència amb la revisió postulada: '...la màquina no disposava de protecció en zones accessibles i mòbils d'alt risc, ni per tant mecanismes de control que exigissin necessàriament d'aturada de la màquina per accedir a zones com la que es va produir l'accident,... no s'havia avaluat els riscs específics de la màquina amb que es va accidentar el treballador ni del corresponent lloc de treball, i també un dèficit d'informació i formació, el treballador va rebre una formació sumària i genèrica sobre prevenció, cap formació preventiva específica pel que havia d'esser el seu lloc de treball ni tant sols per les funcions que eren objecte del contracte... i cap formació havia rebut al respecte, ni de l'empresa de treball temporal ni informació adient a aquest concret lloc de treball de l'empresa usuària'.

- Es postula a continuació l'addició d'un nou fet provat, que seria el segon bis, que reflectís que en el moment de l'accident, la màquina amb la que es produí disposava de 'botoneres' d'aturada d'emergència total, aturada d'emergència per cable tensat, i protecció metàl lica del motor i de la corretja que acciona la tolva. Fonamenta aquesta revisió en el dictamen pericial que obra als folis 350-377 de les actuacions.

Tampoc podrà prosperar aquesta revisió: l'informe de l'Inspector de Treball, corroborat pel del Centre de Seguretat i Salut en el Treball, fet el mateix dia de l'accident, recull (foli 436, dors), en relació a la màquina on es produí l'accident que 'tanto la superficie superior como la inferior o de retorno de las cintas esté a la vista y sea plenamente accesible con las manos... ', així com que 'los rodillos, y en particular el trasero o exterior de la cinta de alimentación (que es con el que ocurre el accidente de trabajo) están completamente al descubierto, tanto por los laterales como por la parte frontal....las áreas en que las cintas contactan con los rodillos permanece asimismo al descubierto...'. Obviament, aquesta constatació 'in situ', el mateix dia de l'accident, per part de l'Inspecció de Treball (auxiliada pel qualificat criteri del tècnic del CSST) gaudeix de presumpció de certesa, en absolut desvirtuada per un informe pericial fet a l'abril de 2009, 9 mesos després de l'accident, quan -lògicament- els dèficits preventius han estat corregits, per més que el perit afirmi -però només per referències de tercers- que les mesures ja existien en el moment de l'accident.

Certament, sí que existien -segons recull l'informe de l'Inspecció de Treball (foli 437)- els aturadors d'emergència ('botonera' i cable), però no és aquest el dèficit preventiu que fonamenta la imputació de responsabilitat, sinó la desprotecció dels elements perillosos (la cinta i els rodets), que no fou corregida fins després de l'accident, que és la que possibilità l'atrapament del treballador, sense que en aquella situació pogués accionar cap dels dos mecanismes d'aturada.

-La següent revisió postulada afecta al fet provat tercer, respecte del qual es postula la seva substitució per un nou redactat, que reculli que les funcions del treballador accidentat eren de neteja general, 'siendo la que estaba efectuando en el momento de producirse el accidente', que la codemandada MANPOWER 'le impartió una simple sesión formativa consistente en la visualización de un vídeo y contestación a un cuestionario en soporte informático' i, finalmente, que la recurrent, SEFEL,SA, 'había cumplido la LPRL ya que, como empresa usuaria, le dió la información correspondiente al trabajo a realizar'.

Aquesta darrera afirmació -la referida al compliment de la LPRL- no pot ser ni tan sols considerada per seu caràcter predeterminant. I les altres dues afirmacions, contradictòries amb la recollida en el fet provat tercer, tampoc podran ser integrades atès que, com es raona en el primer fonament jurídic, resulten no només de l'acta de l'Inspecció de Treball, sinó del mateix contracte de treball de 19.6.08 signat entre Manpower i el treballador (foli 388, dors, invocat per la recurrent), en el que, a la clàusula séptima, consta com a 'objeto del contraro' el 'control de funcionamiento de los diversos equipos, apartado de diversos materiales de las cintas, limpiezas...', que és el que -precisament- recull el fet provat i no les preteses funcions de 'neteja general'.

-També ha de ser desestimada la revisió postulada del fet provat quart, relativa a l'estructura i funcionament de la màquina envasadora a la que es produí l'accident, atès que el redactat impugnat s'ajusta exactament al recollit pels informes de la Inspecció de Treball i del CSST, mentre que el postulat per la recurrent ho és en base a l'informe pericial ja esmentat, que en absolut pot desvirtuar -com ja s'ha raonat anteriorment- la presumpció de certesa d'aquells informes, i més si es té en compte que fou elaborat 9 mesos després de l'accident, quan els dèficits preventius de la màquina podien haver estat ja corregits.

Cal afegir, que -al igual que passa amb les revisions anteriors- la recurrent no raona el suposat error del jutjador d'instància en la valoració de la prova, raonament especialment exigible en aquest cas en el que, explícitament, es fonament en un element de convicció tan qualificat, amb presumpció de certesa, com és l'informede la Inspecció de Treball.

- Les mateixes raons aboquen a la desestimació de la revisió referida al fet provat cinquè, que pretén incloure un suposat incompliment preventiu per part del treballador i imputar-li un comportament temerari:

Al marge del caràcter predeterminant del redactat alternatiu proposat, absolutament inadequat per un fet provat, i -per tant- inacceptable, el magistrat d'instància s'ha ajustat absolutament a l'informe de l'Inspecció de Treball així com amb les 'compatibles descripcions, fotografies i croquis de l'informe pericial aportats a les actuacions', com raona en el primer fonament jurídic, 'tenint en compte ....que l'inspector gira visita al centre de treball i recull informació de primera mà el mateix dia de l'accident, el que permet atorgar un plus de credibilitat i certesa a l'informe de la Inspecció sense perjudici de la presumpció legal de que gaudeix...'.

Per contra, novament ens trobem que la recurrent es limita a invocar els elements de convicció que -pretesament- donen suport al redactat proposat, però sense evidenciar -prèvia i necessàriament- l'error del jutge que justificaria la revisió.

- Els mateixos defectes determinen la desestimació de darrera revisió fàctica postulada, l'addició d'un nou fet provat -el cinquè bis- que reflectís que MANPOWER 'incumplió toda la normativa en materia preventiva....', mentre que la recurrent, SEFEL, sí hauria facilitat 'la información e incluso formación a la que está obligada...'. Novament ens trobem davant de conclusions valoratives i no de fets objectius. Per contra, escau recordar que en el fet provat segon consta acreditat, en base a la constatació de l'Inspecció de Treball, que 'l'avaluació de riscs laborals de l'empresa SEFEL no tennia prevista ni avaluada les concretes circumstàncies de la màquina envasadora o empacadora...', fet que no ha estat explícitament controvertit per la recurrent - afirmant el contrari- quan s'ha impugnat aquell fet provat. I resulta de calaix que difícilment es pot donar informació i formació preventiva respecte d'un lloc de treball si prèviament no s'han avaluat els riscos del mateix.

TERCER.El segon motiu del recurs de SEFEL, SA, ja a l'empara de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL , denuncia -en primer lloc- la infracció de l'art. 123 TRLGSS.

En síntesi, sosté la recurrent,'partiendo del presupuesto fáctico configurado por el relato histórico de la sentencia de instancia, una vez estimado el motivo anterior (la revisión de los hechos probados)', que no ha comès cap incompliment de la normativa preventiva, esmentant l'existència de dos sistemes d'aturada d'emergència i de la protecció metàl.lica del motor i de la corretja que acciona la tolva.

Lògicament, en no haver prosperat la revisió fàctica, el motiu ha de ser desestimat, atès que, com s'ha raonat abastament en el fonament jurídic anterior, el jutge d'instància -en base a la constatació 'in situ' del Inspector de Treball el mateix dia de l'accident- recull com acreditat, al fet provat segon, que no s'havia avaluat els riscos del concret lloc de treball, 'tampoc hi havia pautes concretes de com, quant i en quines circumstàncies s'havia de netejar la grava acumulada en la zona de retorn de la cinta de la cinta transportadora', la qual, com s'afirma més endavant, ja en el fet provat quart, 'en el moment de l'accident era oberta, visible i accessible, de manera que qualsevol part del recorregut de la cinta i dels rodets era plenament accessible'; finalment, en el fet provat tercer, es recull que el treballador 'tampoc va rebre informació preventiva específica del lloc de treball...'. .

L' article 123 de la LGSS s'estableix un increment d'entre el 30 i el 50 per cent en totes les prestacions derivades d'accident de treball quan la lesió es produeix per instal lacions, centres o llocs de treball que no tinguin els dispositius de seguretat o els tinguin inutilitzats o en mal estat o per inobservància de les mesures generals o particulars de seguretat o els elements de salubritat o les d'adequació del treballador al lloc de treball, sempre que existeixi relació de causalitat entre l'accident i la manca de mesura de seguretat.

D'altre banda, l' article 14 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals declara el dret dels treballadors a una protecció eficaç en matèria de seguretat en el treball el que es relaciona amb el deure empresarial de protecció dels treballadors i comporta que aquell ha d'adoptar les mesures necessàries per a la protecció de la seguretat dels treballadors. I l'article 15 de mateixa llei estableix que l'empresari ha d'adoptar les mesures adequades per a evitar el risc o combatre'l en el seu origen i substituir els elements perillosos per altres que ofereixin seguretat.

Els elements configuradors de la mesura aquí analitzada, el recàrrec, segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents: a) Existència d'un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques; i, c) l'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment.

I en el cas present com encertadament valora encertadament el magistrat d'instància en el tercer fonament jurídic, es constaten els següents incompliments preventius, que han coadjuvat tots ells a la producció de l'accident:

- la maquina no disposava no disposava de protecció en zones accessibles i mòbils d'alt risc, ni per tant de mecanismes de control que exigissin necessàriament l'aturada de la màquina per accedir a zones com la que es va produir l'accident.

- no s'havia avaluat els riscs específics de la màquina amb que es va accidentar el treballador ni del corresponent lloc de treball.

- Un dèficit d'informació i formació, en rebre el treballador una formació sumària i genèrica, però cap formació preventiva específica pel que havia de ser el seu lloc de treball ni per les funcions objectes del contracte.

QUART.En el mateix motiu del recurs, la recurrent SEFEL,SA denuncia una segona infracció, la dels articles 28 de LPRL, 12.3 de LETT i 3.3 del RD 216/99 sobre disposicions mínimes de SS i Salut dels treballadors de l'àmbit de les ETT, disposicions totes elles que estableixen l'obligació de les ETT d'assegurar-se que, prèviament a la seva posada en disposició, té la formació teòrica i pràctica en matèria preventiva, necessària per el lloc de treball a desenvolupar.

Fonamenta la recurrent aquesta denúncia en l'afirmació de que la formació preventiva rebuda pel treballador per part de l'ETT codemandant, MANPOWER, era exclusivament genèrica, mentre que ella, SEFEL,SA sí que donà aquesta formació i informació, afirmació aquesta darrera que fonamenta el document que obra als folis 392 o 403.

Lògicament, tampoc pot prosperar aquesta denúncia ja que -com l'anterior- es fonamenta en una premissa fàctica que no només no consta en el relat fàctic, sinó que n'és antagònica atès que en el fet provat tercer es recull que el treballador 'tampoc va rebre informació preventiva específica del lloc de treball...'. , fet que -per les raons ja explicades en el fonament jurídic primer- ha quedat inalterat. El fracàs de la revisió fàctica ha de determinar -necessàriament- el de la denúncia normativa que es fonamentava en la mateixa.

CINQUÈ.La tercera infracció normativa, també inclosa en el segon motiu de SEFEL, SA, formu lada amb caràcter subsidiari, torna a referir-se a l' art.123 LGSS , que hauria resultat infringit al fixar el recàrrec en el màxim percentatge possible, el 50%, quan considera que s'hauria d'haver establert en un 30% o -en tot cas- el 40%, atesa la -al seu criteri- manifesta concurrència d'imprudència temerària per part del treballador.

Aquesta denúncia tampoc pot prosperar. En efecte, és criteri consolidat que la imprudència professional (en relació a l'art. 115.5 a) TRLGSS) ha de ser entesa com aquella omissió o acció que realitza un treballador en la confiança del seu coneixement i pràctica professional, que cap relació manté amb la imprudència temerària. I que la conseqüència la concurrènciade culpa de la víctima no és en cap cas la inexistència del recàrrec , sinó el temperament del seu percentatge. En aquest sentit, cal citar laSTS UD 22.07.2010:'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla delartículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el cas present, però, i com encertadament raona el magistrat d'instància en el fonament jurídic tercer, no es pot apreciar imprudència del treballador en cap dels dos tipus, ni temerària ni tan sols professional, atès que una i altra requereixen que el treballador hagi rebut la formació i informació preventives necessàries per ser conscient dels riscos en els que incorre amb la seva actuació, formació i informació que -com ja s'ha vist- no havia rebut. L'accident es produí desenvolupant la seva tasca habitual, amb una màquina desprotegida i sota les ordres de l'encarregat, que havia de vetllar per la seguretat en la tasca del treballador.

No concorre, en definitiva, cap circumstància atenuant que justifiqui la reducció del percentatge del 50% fixat a la resolució inicial, atesa la concurrència d'incompliments que possibilitaren l'accident i la gravetat de les seves conseqüències, per la qual cosa escau desestimar aquesta darrera denúncia i -amb ella- la integritat del recurs interposat per SEFEL,SA.

SISÈ.Abordant ja el recurs interposat per MANPOWER TEAM, ETT, SAU, el primer motiu, a l'empara de l'apartat a) de l' art. 191 c) LPL , es denúncia l'infracció de l' art. 28.5 LPRL en relació a l' art. 16.1 de la LETT, Llei 14/94 .

L'esmentat precepte estableix la responsabilitat de l'empresa usuària, SEFEL,SA en aquest cas, respecte de les condicions preventives del lloc de treball, així com de les obligacions d'informació i vigilància de la salut, obligacions que s'haurien vist infringides per part de SEFEL,SA en no informar a MANPOWER sobre les característiques del lloc de treball i de les tasques a desenvolupar.

Afegeix que MANPOWER, per contra, sí donà la formació necessària'a través del CD vídeo formativo de obligada lectura previa al examen acreditativo de superación de requisitos de formación', en el que hi constaria els mandats de no anul.lar les proteccions de les parts mòbils, extremar la precaució en cas d'absència de les mateixes i aturar les màquines abans del seu ajustament i manteniment.

Reconeix MANPOWER a continuació que no formà al treballador accidentat específicament per a la màquina empacadora Big Bag, però afirma que fou per culpa de l'empresa usuària, que no l'informà que hagués de netejar l'interior de la màquina empacadora.

La denúncia formulada hauria de prosperar en el cas que les premisses fàctiques que la fonamenten haguessin quedat acreditades: però en el tercer fet provat -no controvertit per MANPOWER- consta que les funcions descrites en el darrer contracte de posada a disposició'seran control de funcionament de diversos equips, apartament de diversos materials de les cintes, neteges',afirmació que contradiu frontalment l'afirmació de la recurrent respecte del desconeixement del treball de risc del treballador. Coneixent MANPOWER l'activitat de l'empresa usuària, la referència a l'apartament de material i a la neteja de les cintes transportadores, com funcions del treballador, resultaven més que suficients per detectar el risc d'atrapament que produí l'accident i, per tant, donar-li la necessària formació específica al respecte i per supervisar que el lloc de treball tingués les preceptives proteccions, atès que la seva obligació no era només formativa, sinó també de vigilància del lloc de treball que havia de ocupar el treballador.

Escau recordar que l' art. 12 de la Llei 14/94 d'Empreses de Treball Temporal estableix que'La ETT deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto', afegint que, en caso contrario, '...deberá facilitar dicha formación al trabajador con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios' i que, 'a tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laboral, conforme a lo dispuesto en losarts. 15.1.b) y16)de la LPRL'.

La recurrent, per tant, no pot pretendre haver complert aquestes obligacions preventives envers al seu empleat pel sol fet d'haver facilitat un 'CD formativo' de caràcter manifestament genèric, quan -atesa la descripció de funcions del contracte de posada a disposició- era evident que les funcions de neteja de la cinta transportadora implicava una sèrie de riscos que feien obligada l'exigència, per part de MANPOWER a SEFEL,SA, de la necessària avaluació de riscos del lloc de treball, a fi que ella pogués garantir les seves obligacions de supervisió del lloc de treball, i formació i informació preventiva al treballador.

Es pregunta la recurrent que com se la pot fer responsable d'un risc que no constava a l'avaluació de riscos que li fou facilitada per l'empresa usuària. Però aquesta no es la premissa fàctica que consta a la sentència d'instància, a la que es reflecteix -tant en el relat fàctic com a la seva fonamentació jurídica- 'que no s'havia avaluat els riscs específics de la màquina amb que es va accidentar el treballador ni del corresponent lloc de treball...'. Per tant, no sembla que l'ETT hagués rebut una avaluació errònia o insuficient, sinó que no la rebé, cosa que -en raó del mandat ja reproduït de l'art. 12 LETT- l'obligava a exigir de l'empresa usuària aquesta necessària avaluació, tenint en compte -com ja s'ha dit- que la descripció de funcions del contracte de posada a disposició evidenciava que les funcions de neteja de la cinta transportadora implicava una sèrie de riscos que feien obligada l'exigència d'aquella avaluació.

SETÈ.També a l'emparade l' art. 191 c) LPL denúncia la recurrent MANPOWER l'infracció de l' art. 16.2 LETT en relació a l ' art. 2.1 del RD 216/1999 m art, 54 de la Llei 30/1992 i 28.5 LPRL .

La denúncia, però, es fonamentalment la mateixa que la formulada en el motiu anterior, és a dir, la postulació de l'exoneració de responsabilitat'cuando la información trasladada por la empresa usuaria no incluye en su evaluación de riesgos ni la máquina donde se produce el accidnete, ni el riesgo de atrapamiento que fue a la postre el que desencadenó el accidente'.

Per les raons ja apuntades anteriorment també s'ha de desestimar aquesta denúncia:

En primer lloc, perquè el relat fàctic de la sentència d'instància no recull que l'empresa usuària hagués facilitat a l'ETT recurrent una avaluació incorrecte o insuficient (cosa que, efectivament, podria exonerar-la de responsabilitat), sinó -exclusivament- que no s'havia avaluat el lloc de treball. Per tant, si MANPOWER discrepava d'aquest fet, per inexacte o insuficient, havia d'haver postulat la seva revisió fàctica.

Però, a més i en tot cas, MANPOWER no podia desentendre's de la seves obligacions informativa, formativa i de supervisió envers al seu treballador en aquest cas, a la vista del contingut funcional descrit en el CPD, atès que resulta evident -fins i tot per un profà en la matèria- que la tasca de neteja d'una cinta transportadora comporta riscos molt notables, que obligaven a l'ETT a una actuació més diligent envers aquelles tres obligacions. L'evidència del risc la posa de manifest la mateixa recurrent quan, a la planta 10 del seu recurs, raona que'no se informó a MANPOWER sobre un riesgo evidente de atrapamiento en la zona de rodillos de la máquina...'.Si tant evident era el risc, li corresponia a ella exigir a l'usuària SEFEL,SA la corresponent avaluació prèvia que possibilités -per part seva i posteriorment- el compliment d'aquelles tres obligacions preventives, però en cap podia desentendre's de la situació com va fer.

VUITÈ.En el tercer motiu del seu recurs, també a l'empara de l' art. 191 c) LPL , denuncia la recurrent la infracció de la doctrina de la Sala, concretament de la sentència de 14.12.05, així com la sentència del TSJ de Madrid de 10.2.10 i la del TSJ del País Valencià de 11.2.03 .

Pel que fa la primera sentència, la de la Sala de 14.12.05, com és de veure en els mateixos paràgrafs reproduïts per la recurrent, contempla una situació amb una gran diferència respecte a la contemplada en el present cas, com és que el treballador fou destinat a treballar a una màquina diferent a la prevista en el CPD.

En el cas present afirma la recurrent'que la información preventiva facilitada por la empresa usuaria a MANPOWER ni contempla la màquina sobre la que se produjo el accidente, ni recoge el riesgo que determinó el siniestro...'. Però cal insistir, un cop més, que la descripció de funcions del contracte de posada a disposició (fet provat tercer) feia evident que les funcions de neteja de la cinta transportadora permetien identificar perfectament el tipus de màquina amb la que treballaria i que, per tant, això obligava a l'ETT recurrent a exigir la preceptiva avaluació prèvia a l'empresa usuària, i -en tot cas- a ella mateixa a impartir la necessària formació específica i pràctica sobre aquest tipus de màquina i els riscos que comporta.

El mateix cal dir en relació a la sentència del TSJ de Madrid de 10.2.10 , que contempla un cas d'un treballador d'una ETT que es destinat a un lloc de treball o funció diferent al consignat en el CPD. I el mateix passa quant a la TSJ del País Valencià de 11.2.03 , que considera que no es possible responsabilitzar a l'ETT quant és la màquina la que no reunia els sistemes de protecció necessaris, novament concorre en aquest cas un factor diferencial -respecte el cas que analitzem- com era el desenvolupament de tasques diferents a les designades contractualment.

Cal insistir en que si l'empresa ara recurrent, MANPOWER, discrepava de l'afirmació del jutge d'instància al fonament jurídic tercer (segon paràgraf) conforme el treballador s'accidentà 'mentre realitzava la seva feina...', havia d'haver formulat la necessària revisió fàctica, cosa que no ha fet i que, per tant, invalida qualsevol argumentació que es fonamenti en l'afirmació contrària, la de que l'accident es produí desenvolupant tasques diferents a les establertes al CPD.

NOVÈ.Les mateixes raons aboques a desestimar el quart i darrer motiu del recurs, també a l'empara de l' art. 191 c) LPL , en el que ja no especifica un precepte normatiu ni criteri jurisprudencial presumptament infringit, i en el que no es fa més que reiterar els arguments plantejats en els anteriors motius i ja desestimats, en fonamentar-se en premisses fàctiques antagòniques o diferents a les recollides al relat fàctic i a la fonamentació jurídica de la sentència, tant pel que fa a l'informació facilitada per SEFEL, SA com respecte de les funcions desenvolupades.

Escau, per tant, desestimar així mateix aquest motiu i, amb ell, el recurs referit en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els recursos de suplicació interposats per SEFEL,SA i MANPOWER TEAM E.T.T., SAU contra la sentència dictada pel jutjat del social número 21 dels de Barcelona en data 15.3.11 recaiguda en actuacions 794/00, en virtut de la demanda instada contra INSS,TGSS i Apolonio , en reclamació per recàrrec de falta de mesures de seguretat en malaltia professional i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució. A tenor del que disposa l' art. 233 LPL , cada una de les recurrents haurà d'abonar els honoraris del lletrat de la part codemandada Apolonio , única que ha impugnat ambdós recursos, en l'import de 300 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.