Sentencia Social Nº 3332/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9186/2003 de 28 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de abril de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3332/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Braulio y OTROS frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 08/09/2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 220/2003 y siendo recurrido/a AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U. y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-3-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 08/09/2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Braulio , por Leonardo y por Simón , sobre Despido Nulo o Improcedente, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, declarando Procedentes sus Despidos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Los tres actores son Técnicos de Centros de Conmutación (Grupo 5, Nivel C), con los datos siguientes:

Antigüedad Salario

Braulio Enero 1998 2.291,19¿

Leonardo Enero 1998 2.329,05¿

Simón Enero 1998 2.435,88¿

Prestaban sus servicios en los Centros de Trabajo siguientes:

Braulio Centro de Conmutación de Granada

Leonardo Centro de Conmutación de Málaga

Simón Centro de Conmutación de Málaga

Los demandantes iniciaron su relación laboral con Enditel, S.A. (subcontrata de Retevisión) y fueron contratados por Retevisión I S.A.U., sin interrupción de la relación laboral, cuando esta Empresa rescindió la contrata que mantenía con Enditel S.A., por lo que se hizo cargo del servicio y de los trabajadores que lo prestaban, quienes realizaron las mismas funciones en los mismos puestos de trabajo.

En Abril de 2002, Braulio pasó de la Unidad Operativa de Málaga al Centro de Conmutación de Granada.

Segundo.- La Empresa ejerce su actividad en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Retevisión IS.A.U.

Tercero.- Las funciones correspondientes a un Técnico de Centro de Conmutación consisten en la supervisión, operación y mantenimiento global de todos los equipos, sistemas y elementos que se encuentran en el Centro de Conmutación de Telefonía y Datos.

Para desempeñar dicho puesto, se requiere el título de Técnico de Formación Profesional, con experiencia, o el de Ingeniero Técnico, sin experiencia; así como haber realizado los cursos de Sistemas de Conmutación de UTE 100 y SE SS.

Cuarto.- Los demandantes iniciaron la relación laboral con Retevisión I S.A.U., que surgió el día 1 de Julio de 2000 como sucesora de S.A., constituída el día 20 de Diciembre de 1.996, como consecuencia del proceso de liberalización de las telecomunicaciones impuesto por el Real Decreto Ley 6/1996 (actualmente, Ley 12/1997).

Las actividades se articulaban en torno a dos unidades económicas diferenciadas:

1.- Instalación, explotación de redes fijas de telecomunicaciones y servicios susceptibles de prestarse sobre éstas.

2.- Instalación, explotación de redes audiovisuales y servicios susceptibles de prestarse sobre éstas.

Con efectos de 1 de Octubre de 2002, se produjo la escisión parcial de Retevisión I S.A.U., segregándose la parte de su patrimonio adscrita a la actividad de "Instalación, explotación de redes fijas de telecomunicaciones y servicios susceptibles de prestarse sobre éstas", traspasando en bloque, por sucesión universal, los elementos patrimoniales activos y pasivos afectos a esta actividad a favor de Auna Telecomunicaciones S.A.U.

Quinto.- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de Enero de 2003, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo Número 103/2002, promovido por Auna Telecomunicaciones S.A.U., se acordó autorizar a dicha empresa a extinguir el contrato de trabajo a un número no superior a 750 trabajadores, en los términos, plazos y condiciones que se determinan en el Acta de 27 de diciembre de 2002.

Sexto.- El 6 de Febrero de 2003, se comunicó a los demandantes, por la demandada, carta en los términos siguientes:

"De conformidad con Resolución de 7 de Enero de 2003, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo Número 103/2002, la Dirección de esta empresa pone en su conocimiento que ha sido Ud. incluido en el citado Expediente, causando baja en la compañía con efectos del día 9 de Febrero de 2003.

Adjunto a esta carta se le hace entrega de copia de la citada Resolución. Ambos documentos acreditan su situación de desempleo desde la fecha de efectos, al objeto de solicitar las prestaciones por desempleo.

Asimismo, ponemos en su conocimiento que hasta esa fecha gozará Ud. de permiso retribuido, debiéndose presentar el día 9 de Febrero de 2003 en la Dirección de Recursos Humanos de Málaga.

Momento en que pondremos a su disposición la indemnización a que le da derecho esta situación, la liquidación de haberes devengados y partes proporcionales que pudieran corresponderle hasta la fecha del cese efectivo así como el resto de documentación necesaria para solicitar las prestaciones anteriormente indicadas.

Al personarse el día indicado deberá Ud. devolvernos las herramientas que ha venido utilizando, excepción hecha del vehículo que deberá devolver con anterioridad en el lugar que se le indica en hoja anexa, donde le acusarán recibo correspondiente que deberá aportarnos.

Atentamente le saluda".

Séptimo.- Los demandantes están afiliados al Sindicato de Trabajadores de Conmutación (S.T.C.) y no han sido en el año anterior, ni son en la actualidad, representantes legales ni sindicales.

Octavo.- Tras el despido de los actores, la Empresa demandada encomienda las funciones de Técnico de Centro de Conmutación a trabajadores de su misma Categoría Profesional o de la de Técnico de Gestión de Red.

Noveno.- En Octubre de 2002, su superior Don Augusto les propuso un cambio de puesto de trabajo, al de supervisor de los trabajos de instalación que la Empresa S.T.C. realizaba como subcontrata de Auna Telecomunicaciones S.A.U. en Mérida, que los actores no aceptaron.

Décimo.- Quien se lo propuso tomó posteriormente la decisión de incluirles en el Expediente de Regulación de empleo, así como la que afectó a otros trabajadores suyos afectados.

Décimoprimero.- Los Técnicos de Gestión de Red que sustituyen a los demandantes no se encuentran afiliados a ningún Sindicato.

Décimosegundo.- Según la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en Diligencia en el Libro de Visitas, la Empresa no informó a la representación sindical en la comisión de seguimiento del Expediente de Regulación de Empleo, ni de las áreas organizativas y Provincias afectadas, ni de las subcontratas, ni de las altas y bajas de los trabajadores, ni de los despidos que, por aplicación del Expediente de Regulación de Empleo, se fueran produciendo.

Décimotercero.- En fecha de 4 de Marzo de 2003, los actores interpusieron Papeleta de Conciliación conjunta, por Despido Nulo o Improcedente.

Décimocuarto.- Dicho Acto se celebró a las 9.59 horas del día 14 de Abril de 2003, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de autos en materia de despido, se alza en suplicación la representación letrada de los trabajadores demandantes, cuyo recurso, impugnado por la patronal demandada, tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, así como el examen del Derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Se formulan en el recurso cuatro motivos dedicados a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia. Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, en el primer motivo se solicita la revisión del hecho probado quinto, para el que se propone la adición del siguiente texto: "El mencionado expediente de regulación de empleo fue fundamentado en causas técnicas, organizativas y de producción, constando el acta citada de 27 de diciembre de 2002 que se tiene por reproducida". Pretensión que se acepta, pues los hechos que se intentan adicionar resultan de la documental invocada en el recurso (folios 128 a 132 de autos).

En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho probado octavo, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: "Tras el despido de los actores la empresa demandada encomienda las funciones de Técnico de Centro de Conmutación a D. José , Grupo 3, Nivel 0 y D. Valentín , Grupo 5, Nivel E, en el Centro de Conmutación de Granada; y a D. Juan Manuel , Grupo 5, Nivel E y D. Ángel , Grupo 3, Nivel 0 en el Centro de Conmutación de Málaga. No consta la titulación de D. Valentín ni de D. Juan Manuel ; ni que ninguno de los citados trabajadores haya realizado los cursos de Sistemas de Conmutación UTE 100 y SE SS". El motivo no puede acogerse, pues de una parte los documentos invocados en el recurso no acreditan error del Juzgador de instancia en cuanto a que, como afirma el ordinal discutido, tras el despido de los actores la empresa demandada encomendara las funciones de Técnico de Centro de Conmutación a trabajadores de su misma categoría profesional o de la de Técnico de Gestión de Red; y, de otra parte, porque en el redactado alternativo propuesto se pretenden incorporar hechos puramente negativos, que no deben ser consignados en el relato histórico de la sentencia, ya que lo normado en el artículo 97.2 LPL se refiere a los hechos probados, es decir, a la afirmación positiva de los datos fácticos.

En el tercero motivo se pide la modificación del hecho probado decimosegundo, para adicionar al mismo "in fine" lo que sigue: "¿con carácter previo a su comunicación a los afectados. La citada diligencia se produjo el 5 de mayo de 2003". A lo que accede la Sala, pues así resulta de la documental invocada (folio 447).

En el cuarto y último motivo de revisión histórica se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimoquinto, con la siguiente redacción: "Constan en autos las actas de la Comisión de Seguimiento del expediente de regulación de empleo correspondientes a los días 27 de enero, 3 de febrero, 12 de febrero y 25 de febrero de 2003", a lo que no cabe acceder, pues el relato de hechos probados se ha de conformar con los hechos que resulten necesarios para la adecuada comprensión y resolución de la litis, sin que, por tanto, la documentación que consta en autos tenga que formar parte de dicho relato.

Finalmente, hemos ya de advertir que la modificación fáctica operada no tendrá incidencia alguna en la suerte final del recurso.

TERCERO: A continuación realiza la parte actora recurrente la censura jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Social, con dos motivos suplicatorios, denunciando en el primero de ellos que se ha producido violación de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución (CE).

Se argumenta en el motivo, en síntesis, que la causa del despido de los actores no es otra que su afiliación sindical y el hecho de haberse negado a aceptar un cambio en sus condiciones de trabajo (cambio de puesto de trabajo a Mérida).

El tema de los despidos discriminatorios ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia en la que destacan las sentencias del Tribunal Constitucional en la materia. Por lo que respecta al tema de la carga probatoria en los procesos en que se ventilan este tipo de cuestiones, se ha señalado que corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental (STC 55/1983, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTC 34/1984, de 14 de marzo; 94/1984, de 16 de octubre y 112/1984, de 28 de noviembre).

En el presente caso, consta efectivamente acredita la afiliación de los actores al Sindicato de Trabajadores de Conmutación (hecho probado 7º), así como que en el mes de octubre de 2002, su superior don Augusto les propuso un cambio de puesto de trabajo, como supervisores de los trabajos de instalación que la empresa S.T.C. realizaba como subcontrata de Auna Telecomunicaciones S.A.U. en Mérida, propuesta que los actores no aceptaron (hecho probado 9º); posteriormente, el citado superior tomó la decisión de incluir a los actores en el expediente de regulación de empleo (hecho probado 10º). Pues bien, de tales extremos fácticos no se desprenden indicios suficientes para presumir que se produjo una actuación discriminatoria de la empresa. El dato aislado de la afiliación sindical nada aporta al respecto, pues ni los actores son los únicos afiliados a sindicatos a los que ha afectado la regulación de empleo en la empresa, ni se describe siquiera en la crónica judicial de los hechos actuación reivindicativa de los actores que haya podido resultar conflictiva o molesta para la empresa. La negativa de los actores a aceptar una propuesta de traslado, que en modo alguno limitaba o condicionaba la actuación posterior de la empresa, tampoco permite inferir que la inclusión de aquéllos entre los trabajadores afectados por el ERE responda a una represalia empresarial por el rechazo de la propuesta. Antes al contrario, la oferta de traslado permite deducir el inicial interés de la empresa en mantener viva la vinculación laboral con los actores, si bien en otros puestos de trabajo donde podían resultar más útiles para aquélla. Además, como se deduce del hecho probado 10º, el superior que decidió incluir a los actores en el ERE también incluyó en el mismo a otros subordinados suyos. Finalmente, el que no conste que los trabajadores de la empresa que sustituyen a los actores en sus antiguos puestos de trabajo hayan realizado los cursos de sistemas de conmutación necesarios para poder desempeñar esos puestos, o el hecho de que los demandantes pertenezcan a un grupo profesional y nivel superiores a los que ostentan los sustitutos, como se alega en el recurso, tampoco permite inferir el alegado móvil discriminatorio en la actuación empresarial, pues no hay constancia de que los sustitutos carezcan de la titulación necesaria para desempeñar tales puestos de trabajo, y, por otra parte, de unas eventuales irregularidades por parte de la empresa, en el proceso de reorganización de las funciones desempeñadas por los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen, no cabe inferir una actuación arbitraria de la misma para con los actores. En suma, los indicios que apuntan los demandantes resultan poco consistentes y carecen de significación unívoca, siendo en realidad meras sospechas o conjeturas que no permiten presumir la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental, por todo lo cual el motivo se desestima.

CUARTO: En su último motivo de derecho acusa la parte actora infracción de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 4, en relación con el artículo 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET), del artículo 122.2 LPL y del artículo 24.1 CE. En apoyo del motivo se argumenta, en síntesis, que la empresa demandada ha incumplido los requisitos formales que, para la comunicación de la extinción del contrato por causas objetivas, se regulan en el artículo 53 ET y ha provocado con ello la indefensión de la demandante con violación del artículo 24.1 CE, pues autorizada la extinción de los contratos de trabajo, por resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de enero de 2003, y dado que no se individualizaba en la citada resolución a los trabajadores afectados por la extinción, debe entrar en juego lo dispuesto en el artículo 53.1 del ET, que regula la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, y, en el presente caso, no se cumplen los requisitos de forma previstos en dicho precepto estatutario, pues en la carta comunicando a los trabajadores su cese no se alega causa económica, técnica, organizativa o productiva, que justifique la extinción, ni se explica porqué son los demandantes afectados por dicha extinción, ni en qué medida afectan las causas alegadas para fundamentar el expediente de regulación de empleo a los puestos de trabajo que ocupan, o si éstos deben ser suprimidos y por que razones. Se argumenta también que en el acta final del período de consultas las partes acordaron la creación de una comisión paritaria de seguimiento del expediente de regulación de empleo, a la que correspondía velar por el estricto cumplimiento del acuerdo plasmado en el acta final y conocer las condiciones de desvinculación de los trabajadores afectados, funciones que no ha podido llevar a cabo pues la información acerca de los trabajadores afectados se ha producido siempre cuando éstos ya habían sido despedidos. Por lo que se concluye en el motivo que la consecuencia del incumplimiento de estos requisitos y garantías formales sería la declaración de nulidad de los despidos de los actores.

Ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda hizo la parte actora mención alguna al incumplimiento de los requisitos formales que denuncia. Es cierto que, en el acto de juicio, la parte actora, en trámite de réplica, adujo que los trabajadores no habían tenido conocimiento de las razones económicas u organizativas que llevaron a la empresa a rescindir sus contratos, pues no había expresión de causa en la comunicación dirigida a los trabajadores, a lo que la parte demandada, en trámite de dúplica, contestó que la falta de indicación de causa en la comunicación de cese no fue invocada en la demanda, lo que ahora reitera esta parte en el escrito de impugnación del recurso, señalando que esos posibles defectos formales denunciados en el recurso son extemporáneos por cuando no fueron alegados en la demanda. Y debe la Sala estar de acuerdo con la tesis empresarial, pues los defectos formales no se esgrimieron por la parte actora en la papeleta de conciliación y ni tan siquiera en la demanda, por lo que no puede ser admitida su extemporánea alegación en el acto de juicio, que contraviene lo dispuesto en los artículos 80.1.c) y 85.1 LPL, en cuanto supone una variación sustancial de los términos del litigio configurados en la papeleta de conciliación y en la demanda, que origina indefensión a la empresa que se ve privada de la posibilidad de acudir al juicio con las pruebas y alegaciones necesarias para afrontar una pretensión de nulidad del despido por defectos de forma que no fue ejercitada anteriormente por los trabajadores, sin que se trate de una materia que deba ser apreciada de oficio por el juzgador, ni constituye cuestión de orden público que pueda ser planteada en cualquier momento del proceso, pues tan sólo es un tema de legalidad ordinaria que debe recibir el tratamiento general aplicable a los mismos.

El motivo se desestima y con ello el recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los trabajadores Braulio , Leonardo y Simón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, de fecha 8 de septiembre de 2003, en Autos num. 220/2003, seguidos en proceso sobre despido a instancias de los recurrentes frente a la empresa Auna Telecomunicaciones, SAU, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia confirmamos en todas su partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.