Sentencia Social Nº 3333/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso 543/07- Sentª 3.333/07

Recurso nº 543/07 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.333/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Andrés contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 546/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 8 de noviembre de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Andrés figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General Profesionales Taurinos, bajo el número NUM000 siendo su profesión habitual la de torero banderillero.

2º.- En fecha 29 de febrero de 2004 sufre accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Dorado Toros, S.L, resultando con lesiones; la empresa tenía concertados los riesgos con la Mutua Ibermutuamur. En fecha 16 de marzo de 2006 fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, recayendo resolución en fecha 28 de abril de 2006 por la que se le reconoce afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho al percibo de una indemnización cifrada en 2.050 € con cargo a la Mutua Ibermutuamur.

3º.- El cuadro clínico que presenta es de secuelas de fractura multifragmentaria de tercio medio y distal de húmero derecho intervenida en febrero de 2004; axonotomesis moderada severa del nervio radial con afectación de músculo tríceps. El actor impugnó el alta inicial de la mutua por mejoría, de fecha 4 de septiembre de 2004, siendo desestimada su pretensión mediante sentencia del Juzgado nº 2 de los de esta ciudad confirmada mediante sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Tras ello el actor volvió a torear en 26 ocasiones hasta el 28 de agosto de 2005.

4º.- Formulada reclamación previa en fecha 16 de junio de 2006, se interpone demanda en fecha 21 de julio de 2006."

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por la Mutua y la empresa codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, que vio desestimada su demanda en la que reclamaba la declaración de que se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de torero-banderillero o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, recurre la sentencia desestimatoria de su pretensión formulando un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en que solicita que se modifique el hecho probado tercero de la sentencia de instancia para que quede de la forma siguiente: "... el paciente laboralmente no puede realizar esfuerzos de grado moderado, medios o intensos de brazo derecho, pues presenta secuelas que le ocasiona o impiden la realización de las fundamentales de su profesión", invocando el informe pericial practicado a su instancia.

Como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoque pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia, y aquel otro en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado, con independencia, además, de que la redacción propuesta es claramente predeterminante del fallo, por lo que tampoco podría ser incluida en el relato fáctico, según se desprende de reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96 ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados por la actora se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ).

Por otro lado, también es preciso recordar que, según vetusta pero totalmente vigente doctrina, el porcentaje exigido del 33% para al incapacidad permanente parcial constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

En el supuesto que nos ocupa, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se deduce que el actor sufrió en accidente laboral fractura multifragmentaria de tercio medio y distal de húmero derecho, con axonotomesis moderada-severa del nervio radial con afectación del tríceps, que le ha dejado como secuelas la limitación de fuerza en ese brazo a 4/5, y la pérdida de 10º en la extensión, y entendemos, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que con ese cuadro secuelar le queda al actor una capacidad residual suficiente no solo para realizar la principales funciones de su profesión habitual (y así parece deducirse del hechos de que haya participado en numerosos festejos con posterioridad al accidente), sino que ni siquiera le producen una limitación superior al 32%, pues tanto las limitaciones en la extensión como en la fuerza son de escasa entidad, por lo que procede desestimar el motivo, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social número Seis de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y la empresa Dorado Toros S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.