Sentencia Social Nº 3333/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1484/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8057540

EBO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 7 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3333/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1206/2012 y siendo recurrido Ernesto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Ernesto contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., debo declarar y declaro que el cese de la relación laboral que unía al demandante con FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., es un despido improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a optar, o bien por la readmisión del actor, con abono de los salarios de tramitación a razón de 88,54 euros, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice en la cuantía de 88.318,65 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Ernesto , ha venido prestando servicios para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., con antigüedad desde 29.12.1989, con categoría profesional de Conductor, y salario bruto diario de 88,54 euros con inclusión de pagas extraordinarias (26.918,41 euros / 304 días) según promedio de nóminas de enero a octubre de 2013) (f. 53 a 62).

SEGUNDO.- La empresa comunicó al actor en fecha 28.11.2012, mediante escrito de 27.11.2012 su despido por causas disciplinarias, con efectos del día de la notificación, que se da por reproducida (f. 7), en la que le imputa al actora lo siguiente:

'El pasado día 26 de octubre de 2012, sobre las 23:55 horas aproximadamente, cuando Ud. prestaba servicios con el vehículo matrícula 2268-BFS, debido a que no prestaba la debida atención en la conducción, Ud. no se percató de que llevaba la pértiga del lado derecho del vehículo levantada, lo que provocó que golpeara fuertemente con la misma contra un balcón situado en la c/ Mar nº 50, ocasionando considerable daños tanto en el vehículo como en el balcón. Concretamente se causaron los siguientes daños:

- Balcón: desprendimiento de una cenefa.

- Vehículo matrícula 2268-BFS:rotura del amortiguador de la pértiga del lado derecho.

El pasado día 27 de octubre de los corrientes, sobre las 03:30 horas aproximadamente, Ud. se encontraba prestando servicios conduciendo el vehículo matrícula 2268-BFS. En la Plaza Poeta Bosa, una absoluta e inexcusable falta de la debida atención en la conducción provocó que Ud. chocara frontalmente contra una farola que se encontró a su paso. Consecuencia de la referida colisión la farola se partió por la base y cayó al suelo.

Requerido por lo sucedido Ud. respondió de forma totalmente despreocupada 'no he visto la farola'.

Además se da la circunstancia agravante de que el pasado 16 de mayo de 2012, Ud. fue sancionado por desobediencia manifiesta y rotunda de sus obligaciones laborales, que tuvo como consecuencia importantes desperfectos en un vehículo de esta empresa.

Considera esta empresa que los hechos descritos constituyen falta muy grave de imprudencia inexcusable en la prestación de sus servicios e incumplimiento de la normativa en materia de circulación, ocasionando dos accidentes que han ocasionado desperfectos en el mobiliario, urbano y en un vehículo de esta empresa y que ha puesto en un grave riesgo la integridad física de los transeúntes; todo lo cual comporta la decisión de su despido mediante el presente escrito notificado.

Será informada la representación legal de los trabajadores'.

TERCERO.- 1.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, s.a.: Cespa, S.A. y Urbaser, S.A. (medio ambiente Barcelona), para los años 2008-2015 (DOGC núm. 5443 de 14.08.2009), y con carácter supletorio, de conformidad con lo previsto en el art. 6 del mismo, el convenio colectivo del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riegos, recogida Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado (BOE núm. 58 de 07.03.1996) (f. 49 a 52).

2.- El art. 58.13) del convenio colectivo sectorial, considera como falta muy grave 'La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa'.

CUARTO.- 1.- El actor ha recibido acción formativa del 'curso vehículos Barredora y Aquadyne' de ocho horas de duración los días 7 y 8 de junio de 2012 (f. 67, 68, 71 a 73).

2.- El actor, previamente al inicio de la máquina Ravo 5000, recibió información sobre su manejo, sin recibir curso de formación específico por ser de características similares en cuanto a su manejo a la Barredora y Aquadyne, si bien en cuanto a sus dimensiones es el doble de larga aproximadamente, pues la Ravo 5000 mide unos cuatro metros y, la Barredora y Aquadyne, unos dos metros, y lleva dos pértigas de agua a presión y la conducción es desde el lado derecho, el trabajo del pertiguista (operario de tierra) y del conductor es un trabajo en equipo que requiere coordinación (declaración del testigo D. Sabino , Encargado, con antigüedad en la empresa demandada desde hace unos 10 años).

QUINTO.- 1.- En la jornada de 26.10.2012 el actor prestaba servicio con una máquina Ravo 5000, matricula 2268- BFS.

2.- El día 26.10.2012 a las 23:55 horas, realizando la actividad de baldeo el actor, conduciendo la máquina citada anteriormente realizó una maniobra para dejar pasar a los vehículos y la pértiga derecha golpeó un balcón, rompiendo una de las cenefas del balcón, así como el amortiguador de la pértiga derecha de la máquina.

3.- El día 27.10.2012 a las 03.30 horas, todavía dentro de la misma jornada iniciada el día 26, el actor realizando la limpieza de una plaza, con la misma máquina, golpeó una farola que tiró al suelo.

4.- El actor venía utilizando el tipo de máquina Ravo 5000 desde 03.10.2012.

5.- Tras los incidentes la máquina no dejó de trabajar durante dicha jornada.

(Interrogatorio legal representante de la empresa, interrogatorio del actor, f. 63 a 66, 74 a 84, 87 y 88, 90 a 119).

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores, siendo afiliado al Sindicato UGT (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- En fecha 22.03.2013 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes, terminando sin avenencia. La papeleta se presentó el 03.12.2012 (f. 16).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada el desfavorable pronunciamiento judicial que declara la improcedencia del despido por ella acordado con efectos de 28 de noviembre de 2012 (con los efectos económico-laborales inherentes a esta legal calificación) a través de un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción de los artículos 58.13 y 60.3 del Convenio Estatal del Sector de Limpieza Pública en relación con el 54.2d del Estatuto de los Trabajadores .

Desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato fáctico y frente a la conclusión judicialmente alcanzada (en el sentido de que 'no ha resultado acreditado que hubiera voluntariedad por parte del actor' como tampoco 'el valor de los desperfectos ocasionados' con la máquina que conducía; siendo 'mínimos' los irrogados a ésta) opone la recurrente que la conducta sancionada 'se incardina' en la norma colectiva aplicable al caso 'que tipifica como falta muy grave' actuaciones como la litigiosa.

SEGUNDO.-El Estatuto de los Trabajadores ha venido distinguiendo el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el artículo 54 del Estatuto contiene (afirma la sentencia de la Sala de 12 de abril de 2011 , con un criterio que reiteran las de 7 de marzo , 14 de junio de 2012 y 15 de julio de 2013 ) 'una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales el artículo 58 del Estatuto contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias). Por tanto el régimen legal del despido -se concluye- constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto. Por el contrario sí pueden aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'.

Se reitera, de esta forma, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 la cual (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 (ex SSTC 58/85 , 177/1988 , 171/1989 y 210/1990 ) viene a sostener que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido , y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995, de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 ).

Por otra parte debe también recordarse como en virtud del denominado principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas. En el bien entendido que, en función del principio 'in dubio pro operario' (reconocido por una consolidada doctrina jurisprudencial manifestada -entre otras- por las SSTS de 28 de noviembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , de 12 y 18 de marzo y 20 de julio y 2 de noviembre de 1987 , de 1987, 2 de febrero de 1988 , 18 de julio de 1990 y 20 de enero de 2006 ) ante una duda de interpretación de la norma (que no de los hechos definitorios de la conducta sancionada) se debe optar por aquella que sea más favorable al trabajador.

Se trata, así, de solventar (en aplicación del principio de tipicidad definido en los términos expuestos y desde la dimensión jurídica que ofrece el inatacado relato de hechos) en cuál de las infracciones convencionalmente previstas debe subsumirse la conducta sancionada.

Según resulta de dicho relato, el demandante (con una antigüedad en la empresa de 29 de diciembre de 1989, la categoría de conductor) había recibido 'acción formativa del curso vehículos Barredora y Aquadyne de ocho horas de duración durante los días 7 y 8 de junio de 2012; y, 'previamente al inicio de la máquina Ravo 5000, ... información sobre su manejo, sin recibir curso de formación específico por ser de características similares' a las anteriores (aunque las dimensiones de esta última -4 mts.- duplica a las de aquéllas, 'lleva dos pértigas de agua a presión' -cuyo manejo desde la derecha requiere coordinarse con el pertiguista-).

Sobre las 23:55 del 26 de octubre de 2012 -cuando se estaba realizando la actividad de baldeo con un vehículo de estas características- cuya conducción venía realizando el actor desde el día 3 del mismo mes- efectuó 'una maniobra para dejar pasar a los vehículos y la pértiga derecha golpeó un balcón, rompiendo una de (sus) cenefas...así como el amortiguador de la pértiga derecha de la máquina'. Al día siguiente 'a las 03:30 horas, todavía dentro de la misma jornada iniciada el día 26...realizando la limpieza de una plaza, con la misma máquina golpeó una farola que tiró al suelo...'.

TERCERO.-Aun reconociendo que el operario dispuso de tiempo suficiente para el 'perfecto manejo' de la máquina (atendida su dilatada experiencia profesional', que 'fue informado previamente' del mismo y el 'parecido funcionamiento' respecto de la que fue formado), que el trabajador sancionado era el responsable de la misma sin perjuicio de su coordinación con el pertiguista y - en definitiva- que los incidentes acaecidos bien pudieron deberse a 'una falta de atención debida' por parte del agente, fundamenta el magistrado su pronunciamiento absolutorio en el hecho de que no concurre una 'imprudencia temeraria ni inexcusable' al no acreditarse 'que hubiera voluntariedad' como tampoco el valor de los desperfectos ocasionados.

En función de los aludidos principios de tipicidad y/o especialidad punitiva e in dubio pro operario, de entre los diversos tipos sancionadores en que pudiera subsumirse la conducta litigiosa habría que optar bien ubicando ésta en 'La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa' (58.13)...', ya en ''La desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo' que, cuando 'implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, se considerará como falta muy grave' (57.7)'. Debiendo hacerse una especial referencia (por su relevancia disciplinaria) al hecho de que, mientras que se tipifica como falta muy grave la citada 'imprudencia o negligencia inexcusable que ocasione 'riesgo' grave de accidente, perjuicios a terceros o 'daños' a la empresa; se califica de grave el hecho de 'No prestar la diligencia o atención debidas en el trabajo encomendado, que pueda suponer riesgo o perjuicio de cierta consideración para el propio trabajador/a, sus compañeros, la empresa o terceros' (19) o la 'negligencia o imprudencia grave en el desarrollo de la actividad encomendada' (21).

Pues bien, en aplicación al caso de los principios rectores de la actividad punitiva y atendiendo a las previsiones convencionales sobre la materia no puede considerarse la máxima sanción disciplinaria reclamada por la empresa sin vulnerar los criterios ya relatados. Y ello es así porque lo que propiamente cualifica los diversos tipos en conflicto no es tanto el resultado propio de una responsabilidad objetiva como el grado de culpa del agente; distinguiendo, así, los negociadores entre 'la imprudencia o negligencia inexcusable' (muy grave) y la falta de 'diligencia o atención debidas' (de la que eventualmente pudiera resultar daños) o la 'negligencia o imprudencia grave en el desarrollo de la actividad encomendada' (falta grave). Y, en el caso analizado (desde la perspectiva que ofrece el incombatido relato fáctico de la recurrida) habrá que convenir que la imputable al trabajador no participa de aquella primera y cualificada condición pues al no constar la forma y circunstancias en que se produjeron los incidentes sancionados tampoco puede afirmarse (en contra de aquél) que el accidente se hubiera producido por su 'inexcusable' negligencia cuando es así además que uno de ellos fue causado cuando una de las pértigas (cuyo coordinado manejo correspondía a un compañero del demandante) golpeó -durante la 'actividad de baldeo'- un balcón.

CUARTO.-Recuerdan las Sentencias de esta Sala de 12 de setiembre de 2001 , 5 de octubre de 2005 y 15 de abril de 2009 (entre otras muchas) 'constituye doctrina jurisprudencial inveterada -ex SSTS de 28 de enero de 1.984 , 18 y 21 de junio de 1.985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988 , 15 de octubre de 1.990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'.

En el supuesto ahora analizado (y desde el ámbito de la 'culpa' del agente en el incumplimiento contractual que se le atribuye), aun admitiendo la reprochabilidad de una conducta profesional contraria la necesaria diligencia con la que debería de haber acometido su actividad laboral (al no haberse ejecutado la misma con la 'diligencia y atención debida' la 'gravedad' de la culpa que pudiera predicarse de su actuación en modo alguno puede ser entendida como negligencia inexcusable a los pretendidos efectos disciplinarios.

Las circunstancias (que se dejan descritas y en su conjunto consideradas) permiten situar la conducta litigiosa al margen de un juicio de reprochabilidad del que pudiera llegar a concluirse que el trabajador se ha hecho acreedor de la máxima sanción prevista por la norma colectiva; pues si bien es cierto (en orden a la aplicabilidad al caso de la teoría gradualista) que el empresario tiene la facultad de imponer aquélla que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones ( STS de 11 de octubre de 1993 ; entre otras muchas), entendemos que -sin perjuicio de lo ya razonado sobre el particular- el tipo disciplinario correspondiente a la conducta en cuestión no es el previsto para cualquiera de los contemplados para el despido y sí para una sanción por falta grave, a cuya imposición se autoriza al empleador en los términos y bajo las normadas condiciones a que alude el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO.-La desestimación del recurso formulado determina -junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados ( art. 204 LRJS )- la expresa condena en costas de la recurrente en la que se incluirán los honorarios del letrado de la recurrida en cuantía de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona, de fecha 28 de octubre de 2013 , en los autos 1206/2012 seguidos a instancia de D. Ernesto , debemos confirmar y confirmamos la declara da improcedencia del despido; lo que se manifiesta sin perjuicio de autorizar a la recurrente la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta enjuiciada en los términos ya indicados.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados con expresa condena en costas de la Sociedad recurrente en la señalada cuantía de 300 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.