Sentencia Social Nº 3335/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1873/2005 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

IS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 3 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3335/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Corporación Upwards 98, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 587/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Alexander y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Corporación Upwards 98 S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y contra Don Alexander , debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- En fecha 02.03.04 la Dirección Provincial del INSS recibió escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial del Trabajo y Seguridad Social, manifestando que el Sr. Alexander causó baja por enfermedad profesional, cuando prestaba sus servicios para la empresa Corporación Upwards 98,S.A.

2.- La enfermedad profesional del Sr. Alexander se contrajo en las siguientes circunstancias: el trabajador, que ingresó en la empresa en 1.989, ha desarrollado una enfermedad profesional de carácter dermatológico por contacto con taladrinas, cobalto, aceites industriales y monoetanolamida, siendo detectada dicha enfermedad desde el año 2001. Se considera como causa directa de la enfermedad profesional, la ejecución de trabajos en tornos, donde está en contacto directo con sustancias nocivas para el trabajador, por falta de elementos de protección, carencia de medidas preentivas y planificadoras, creándose así un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores.- informe de la Inspección de Trabajo.-

3.- La enfermedad profesional contraída ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total cualificada que tiene reconocida por Resolución de 30.09.03. La patología del trabajador es de tipo dermatológico, por el contacto de este con productos o elementos que contienen cobalto y aceites industriales, monoetanolamida, desde el 02.07.01 fecha en que se produce el primer diagnóstico. El 11.10.02 se detectó alergia la cobalto y monoetanolamida.

4.- Por Resolución de fecha de salida 16.04.04, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Alexander , estableciendo un incremento del 30% en todas las prestaciones con cargo a la empresa Corporación Upwards 98,S.A. En dicha Resolución se establece que hay infracción en los artículos 14.2; 15.1 apartado d), 15.2 y 16.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 2.1; 3.a; 3.d; 4; 5.1;6.1 y Anexo I.5 y Anexo III.6 del Real Decreto 773/1997, 30 de mayo . Artículo 3.1 .a y b; 4.1b;5.1; 6.1a y b del Real Decreto 39/1997, 17 de enero.

5.- Contra dicha resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa en vía administrativa, reclamación previa que fue desestimada, por resolución definitiva de 28.07.04, agotando de esta forma la vía administrativa.

6.- El trabajador prestaba servicios en la máquina torno Okuma o de fabricación de discos de frenos den las Islas 4 y 5. Las tareas allí realizadas consiste en puesta en marcha, cambio de plaquitas, llenado de rampa de discos en bruto, recepción de discos en rampa y verificación visual, colocación en cajas, completadas las cajas desplazamiento a la zona de almacén, vuelta con palet de discos brutos.

7.- Las intervenciones manuales se producen en el momento de la ubicación o introducción de los discos o piezas a elaborar en bruto, la verificación del disco ya elaborado o mecanizado (puede contener y contiene monoetanolamida), el cambio de plaquitas (elementos de corte compuesto de vidia o cerámica con composición de cobalto) recuperación de la taladrina sobrante e utilizada en el mecanizado, recipientes laterales abiertos que no impide el contacto accidental.- informe de Inspección de Trabajo.-

8.- Para cambiar la plaquita no se utilizan guantes, dadas sus dimensiones, hay que parar el sistema abrir la máquina y con una pistola de aire comprimido limpiar la zona, que está en un ambiente caliente. Durante el cambio de plaquita se entra en contacto con taladrina pues este agente se utiliza como refrigerante para el proceso de corte. La zona pues cuando debe procederse al cambio de plaquita está húmeda, sólo se secaba con la pistola de aire comprimido la zona de la plaquita..- testifical Eloy y Pedro Enrique .-

9.- Desde 2001 el actor empezó a causar períodos de incapacidad temporal por dermatitis en la primera baja ya se le diagnosticó al trabajador una alergia a la taladrina, la empresa nunca le cambió de puesto de trabajo.- testifical Sr. Pedro Enrique .-

10.- En la evaluación de riesgos de la empresa se contempla la posibilidad de contraer enfermedad profesional por la manipulación de productos o fluidos de corte (taladrina) en máquina 4 y 5 e ionizador de agua como posible enfermedad profesional, la dermatitis, acnés. Se recomienda un plan integral de vigilancia y control que permita adoptar las adecuadas medidas protectoras..- Informe Inspección.-

11.- La empresa demandante concertó la evaluación de riesgos laborales con la Mutua Asepeyo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó las codemandadas Alexander y Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda en reclamación contra resolución que impone a la demandante recargo de prestaciones de la Seguridad social por omisión de medidas de seguridad, y con amparo procesal en el artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la parte actora recurso de suplicación, articulando dos motivos de revisión de la sentencia, e interesa en primer lugar la revisión de los hechos declarados probados en su ordinal tercero, y denuncia en segundo lugar la infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, así como Real Decreto 773/1997 y Real Decreto 39/1997, de 17 de enero y, finalmente, en un segundo motivo de censura jurídica, el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

SEGUNDO.-En primer lugar debe atenderse a la modificación del relato de hechos probados, que propone la revisión del octavo y del noveno de los hechos declarados probados, a fin de que se modifique la redacción actual del octavo por otra que indique, in fine, en un nuevo párrafo, que "durante este proceso no se entra en contacto con agentes químicos si se ha limpiado la zona - testifical Silvio y Pedro Enrique .-", y la del noveno por la siguiente: "desde el año 2001 el actor empezó a causar periodos de incapacidad temporal por dermatitis, hasta el 11/10/02 no se detectó la alergia al cobalto y monoetanolamida. La empresa, ante la aparición del problema le cambió de puesto, pero no se le apartó definitivamente¿- Testifical Sr. Silvio ".

Pues bien, la propia redacción de cada uno de los hechos probados, como después el razonamiento utilizado en apoyo de los mismos, indica con claridad que se basa la revisión prioritariamente en la prueba testifical, que, como es sabido, no sirve a los efectos revisorios pretendidos, pues no la admite el artículo 191 b) LPL , que sólo admite como prueba válida a estos efectos la documental y la pericial.

En segundo lugar, la prueba documental a la que alude la recurrente no indica tampoco en qué puede apreciarse el error de la juzgadora a quo en la apreciación de la prueba, pues recoge unas fotos que nada demuestran respecto a que entrara o no en contacto con la citada sustancia, ni a la detección de los referidos cobalto y monoetanolamida.

En definitiva, no existe prueba que desvirtúe la convicción a la que ha llegado la magistrada a quo, y que ha sido recogida en el ordinal cuya revisión se pretende, por lo que debe mantenerse dicho relato y desestimarse la revisión solicitada.

TERCERO.- La cuestión litigiosa que se somete a consideración de esta Sala se centra en determinar la responsabilidad de la demandante en la causación del daño evaluado como incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional del trabajador que estuvo en contacto con ciertas sustancias, y que la sentencia de instancia ha valorado como consecuencia de la falta de medidas de seguridad de la que fue objeto en la demandante, que no impidió que entrara en contacto con cobalto y monoetanolamida, lo cual le causó la dermatitis y afección calificada como incapacitante.

En su defensa alega la demandante que no existió tal riesgo creado por la misma, puesto que el proceso de producción se realiza con guantes y con los demás EPIS, y que si bien es cierto que durante unos segundos el operario se ha de quitar los guantes por la imposibilidad manifiesta de realizar la operación de otra forma, no es menos cierto que es imposible manipular las plaquitas de otro modo que no sea sin guantes, puesto que han de ser encajadas perfectamente en el casillero, y para tal operación se emplean gafas y botas de protección, así como la pistola de aire comprimido, con el fin de eliminar cualquier resto de taladrina o aceite de corte, de forma que el operario no entra en contacto con ningún agente químico. Y que con tal proceso no hace sino cumplirse las previsiones legales dispuestas en el Real Decreto 773/1997, de equipos de protección individual, concretamente el art. 4 , que dispone que los EPI deberán utilizarse cuando existan riesgos que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimiento de organización del trabajo. Y que puede resultar necesaria la utilización de los equipos de protección individual a menos que la implantación de las medidas técnicas u organizativas citadas en el apartado anterior garantice la eliminación o suficiente limitación de los riesgos correspondientes. En segundo lugar, sostiene que el art. 5.2 del Real Decreto 374/2001 establece idéntica prioridad para evitar el riesgo, al disponer que cuando no pueda eliminarse el riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de tal riesgo con la aplicación de medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos.

En segundo término alega que no se conocía a qué podía deberse la dermatitis del trabajador, quien no indicó nunca a la empresa que sufriera ninguna alergia o que tuviera diagnosticada ninguna patología. Realiza a partir de aquí una nueva valoración de la prueba, que no corresponde efectuar en este momento procesal, al amparo del art. 191 c) LPL , y concluye que, cuando ya se supo a qué se debía tal dolencia, se le apartó definitivamente de su puesto de trabajo. Y aduce que la empresa no contaba ni con la competencia ni con los medios necesarios para detectar la enfermedad, ya que era su servicio de prevención ajeno quien tenía tal competencia y capacidad.

Finalmente, imputa a la sentencia de instancia la recurrente la infracción del artículo 42 de la ley de prevención de riesgos laborales, cuando el recargo de prestaciones es ajeno a dicha ley. Pues bien, no se entiende en qué se ha vulnerado este precepto, cuando evidentemente resulta de aplicación, aunque no sea la directa fuente de la imposición del recargo, puesto que el mismo regula la compatibilidad del mismo con otras sanciones o infracciones que pudiera haber cometido la misma empresa, lo cual es obviamente aplicable al caso de autos.

Pues bien, procede entrar en el análisis de las cuestiones planteadas, sentada ya la respuesta a la última de ellas.

Parte la recurrente para sus extensas alegaciones de un presupuesto fáctico alternativo que no ha sido acogido por este Tribunal, lo que difícilmente permite casar bien dicha tesis con la base fáctica de partida. Así, alega en primer lugar que no existió ningún contacto con la sustancia tóxica en cuestión y causante de la dolencia que ha acabado motivando la declaración de incapacidad permanente, y, en segundo lugar, contradiciéndose con ello, admite que sí existió tal contacto, pero sólo por el tiempo imprescindible, pues el trabajo no podía realizarse de otro modo, por lo cual, por aplicación de los preceptos que cita de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y reglamento regulador de los equipos de protección individual, no podía evitarse totalmente el riesgo, por lo que resulta justificado que el trabajador estuviera expuesto a él. En segundo término, también parte de un presupuesto fáctico alternativo, como es el desconocimiento de la empresa demandante del riesgo que corría el trabajador, pese a lo cual utilizaba habitualmente guantes, aunque prescindía de ellos para realizar las tareas de precisión y, según alega, tras un minucioso limpiado de la pieza con la que debía entrar en contacto. De esta manera, afirma no existir el riesgo, a la vez que admite que se empleaban los medios de protección necesarios¿ Tras esta contradicción, excluye su responsabilidad porque carecía de competencias para detectar el riesgo, al estar éstas atribuidas a su servicio de prevención, ergo, por dicho argumento, nunca procedería la aplicación del recargo a la empresa deudora de seguridad, sino, por lo que parece exponer la recurrente, a su servicio de prevención¿

En cualquier caso, al margen de tales contradicciones argumentativas e incluso tesis contrarias a la propia lógica de la ley en materia de recargo, impuesto de forma objetiva a aquella empresa que, por haber incurrido en una omisión de medidas de seguridad, haya contribuido a causar la lesión o daño frente al cual se impone el recargo, con independencia de a quién hubiera encargado la empresa en cuestión llevar a cabo el plan de seguridad, controlar los riesgos o evaluar el estado de salud de sus trabajadores, pues la responsabilidad recae sólo sobre ella, debe valorarse el conjunto de hechos constatados en el relato fáctico.

Y lo cierto es que el trabajador en cuestión realizaba tareas en una máquina torno Okuma o de fabricación de discos de freno, que debía realizar cambio de plaquitas y llenado de rampa de discos en bruto, recepción de discos en rampa y verificación visual, entre otras tareas, y que la intervención manual en cuestión, que provoca el contacto del trabajador con sustancias tóxicas causantes de su dolencia se produce en el momento en el que ha de introducirse el disco a elaborar en bruto, en la verificación del disco ya elaborado, en el cambio de plaquitas (elementos de corte compuesto de vidrio o cerámica con composición de cobalto), y en la recuperación de la taladrina sobrante que ha sido empleada en el mecanizado.

Y precisamente en ese proceso se utilizan recipientes laterales abiertos que no impiden el contacto accidental.

Además, al cambiar la plaquita no se utilizan guantes, afirma la demandante porque es un trabajo de precisión que no puede realizarse con ellos, y exige dicha operación además parar el sistema, abrir la máquina y limpiar la zona con una pistola de aire comprimido.

En dicho proceso de cambio de plaquita el trabajador entra en contacto con taladrina (que se utiliza como refrigerante en el proceso de corte).

Y precisamente la dolencia del trabajador procede del contacto con la taladrina, por lo que el manejo de la plaquita sin guantes era el momento propicio para entrar en contacto con dicha sustancia y por lo tanto para adquirir la enfermedad determinante de la incapacidad permanente.

Consta acreditado, frente a las alegaciones de la recurrente, que, pese a la detección del riesgo, la empresa nunca cambió al trabajador de puesto de trabajo, por lo que su argumento jurídico ligado a dicho hecho cae por su propio peso, ya que la empresa, pudiendo haber realizado dicho traslado de puesto para evitar el contacto con la citada sentencia, no lo hizo, y no cabe esgrimir en su exculpación que se trataba de una competencia del servicio de prevención, pues éste está al servicio de la empresa y debe realizar un trabajo ligado a las propias actividades preventivas de la empresa, y, en cualquier caso, depende sólo de la empresa el deber preventivo genérico que le impone el art. 14 de la Ley de Prevención y desarrollan todos los concordantes, deber que no es en absoluto trasladable al servicio de prevención, por más que pudiera deducirse exigencia de responsabilidades que pueda corresponder de carácter interno en supuestos en los que la propia entidad que actúe como servicio de prevención ajeno haya podido incurrir en responsabilidades.

Por consiguiente, existe una clara relación de conexión entre la omisión de la empresa y el riesgo en el que se situó al trabajador, expuesto al contacto con taladrina. Resta evaluar la importancia de la omisión de la empresa a la luz de sus alegaciones relativas al carácter de las obligaciones que le eran exigibles. Alega la empleadora demandante que sólo le era exigible eliminar el riesgo si éste era posible y, en su caso, proporcionar los equipos de protección individual apropiados, cosa que hizo, y que el riesgo consistente en entrar en contacto con la sustancia de la taladrina no era evitable, pues el trabajo no podía realizarse de otro modo. Al margen de lo discutible de dicha imposibilidad de evitar el riesgo, no puede olvidarse que es obligación de la empleadora velar por evitar cualquier riesgo (ex art. 14.2 LPRL), especialmente cuando éste tiene un origen muy concreto y con mayor razón desde que fuera específicamente detectado, y sin perjuicio de que debiera asimismo haberlo sido antes mediante la oportuna y preceptiva evaluación del puesto de trabajo en una actividad en la que precisamente se empleaban sustancias químicas (arts. 15 y 16 LPRL), y que en este caso no consta que desplegara actividad alguna dirigida a evitar el riesgo o a atajarlo una vez detectado.

Por consiguiente, con dicha conducta pueden entenderse infringidos los artículos 14 LPRL, 15.1 b) y 16.1 (evaluación de riesgos), 16.3 en relación con el art. 22 (realización de reconocimientos médicos en relación con la exposición de riesgos del trabajo), apartado 5 del Anexo I del RD 773/1997, sobre equipos de protección individual, que obliga al empleador a proporcionar guantes contra las agresiones químicas, lo que no consta que se haya realizado, pues si bien consta que se empleaban guantes no se justifica que lo fueran contra agresiones químicas y no meramente mecánicas ni tampoco consta que fueran apropiados para realizar el trabajo que precisamente se realizaba en contacto con el agente químico, pues éste obligaba a extraerlos y trabajar sin ellos, lo que significa que el propio proceso productivo organizado por la empleadora entrañaba el riesgo el sí, que podía haberse evitado con unos guantes apropiados al tamaño de la pieza en cuestión, o con otro procedimiento de manejo que no entrañara el contacto con la piel del trabajador, alérgico a la sustancia empleada.

En suma, no consta que la demandante empleara los medios adecuados para evitar el riesgo sino que, más bien, incluso en el recurso, justifica que el trabajo no pudiera hacerse de otro modo que entrando en contacto con la sustancia, pese a que alega también que la pieza era convenientemente limpiada antes, aunque en cualquier caso no consta demostrado que la pieza se secara como debía mediante la pistola de aire, sino lo contrario, que permanecía húmeda en el momento de entrar en contacto con el trabajador encargado de la operación de su ensamblaje.

Finalmente, ha de añadirse la naturaleza sancionadora del recargo previsto en el art. 123 LGSS se vincula estrechamente a un incumplimiento, general o específico, de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales (y se dice obligaciones más que normas específicas, en cuanto ciertas normas, como el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales tiene un contenido genérico que impone un haz de obligaciones preventivas, que pasan por la previsión de los riesgos, sin necesidad de que una norma concreta así lo establezca, sin perjuicio de que la normativa que desarrolle ese precepto sí efectúe tal concreción, aunque, en cualquier caso, tal norma sirve a la imposición de esa genérica obligación de prevenir el riesgo y advertirlo al trabajador).

Y, constatado dicho incumplimiento, no procede sino la confirmación de la sentencia de instancia, que así lo ha entendido, con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.- Asimismo, por no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de las costas causadas en el proceso, por lo que debe condenarse a la recurrente al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de quinientos euros, así como a la pérdida de depósitos y consignaciones, por aplicación del art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Corporación Upwards 98, S.A., contra la sentencia de fecha de 20 de diciembre de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 587/2004, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, y D. Alexander , sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Asimismo, condenamos a la recurrente al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de quinientos euros, así como a la pérdida de depósitos y consignaciones.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.