Sentencia Social Nº 3335/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3192/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

3192/08 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003192 /2008 interpuesto por Fermín contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fermín en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado FOGASA, RESTAURACIONES REPLICA, SL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000318 /2007 sentencia con fecha trece de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante D. Fermín DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa "Restauraciones Réplica S.L." desde el 23 de enero de 2003, con categoría profesional de oficial 1ª y salario mensual de 1400 euros, incluido el prorrateo de pagas extra./ Segundo. Durante parte del año 2006 y parte del año 2007, el trabajador no cobró las retribuciones mensuales que debería percibir, reconociéndosele en virtud de sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, recaída en el procedimiento nº 332/07 seguido en este Juzgado, el derecho a percibir la cantidad total de 17.181 ,82 euros./ Tercero. La empresa demandada abandonó sus oficinas en la c/ Gutiérrez Mellado nº 92-B de Pontevedra y el trabajador carecía de ocupación efectiva desde el 15 de febrero de 2007./ Cuarto. La empresa restauraciones Réplica S.L.", solicitó ante la Seguridad Social la baja de D. Fermín como trabajador de dicha empresa, baja presentada fuera de plazo, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL procedió a reconocer la baja con fecha 15 de febrero de 2007, si bien con fecha de efectos de 18 de junio de 2007./ Quinto. Desde el 28 de mayo de 2007, el demandante figura dado de alta en la empresa de "Logroño Vázquez, Juan Carlos"./ Sexto. En fecha 30 de abril de 2007 se tuvo por intentado y sin efecto el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrado en virtud de papeleta presentada el 28 de abril de 2007.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Fermín contra Restauraciones Réplica S-.L. y la intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda declarando la resolución de su contrato de trabajo con la correspondiente indemnización, a cuyo efecto y al amparo del art 191. B y C LPL interesa la revisión del HP 3º y denuncia la infracción del art. 50 ET .

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de resolución contractual por concluir que el demandante fue objeto de un despido tácito ante el que aquel no accionó en plazo, estando -dice- ya extinguida la relación laboral al tiempo de instar la resolución de contrato, que así no puede prosperar.

SEGUNDO. En el motivo de recurso que articula el recurrente al amparo del art. 191. B LPL -que se formula literalmente: "Disconformidad con el HP 3º a la vista de la prueba practicada"- se efectúa una prolija argumentación a lo largo de la cual y en esencia se aduce que no se alegó ni probó "que la oficina fuese abandonada el día 15/2/07, ni que desde esa fecha el trabajador no tuviese ocupación. Es una presunción que hace el juzgador.... Lo que sí se acredita, y sin embargo no aparece como HP, es que la empresa tramitó la baja del trabajador de la Seguridad Social el día 18/6/07, y por eso la baja tiene efectos desde ese día de junio y no desde febrero... Se prueba que la baja se tramitó el 18/6/07 en el documento nº 3 presentado por esta parte..."; asimismo, tras decir que cuando optó por la acción de resolución y no por la acción de despido el vínculo estaba vivo y él en alta en la Seguridad Social..., argumenta que el demandante y su padre se enteraron del cierre de la oficina antes de la conciliación, que la oficina no era su lugar de trabajo, pues trabajaba en las obras "y la obra principal en la que trabajaba en el momento de inicio de la acción resolutoria estaba parada, pero lo estaba por falta de materiales...". El motivo termina, en definitiva, en similares términos: "... A esta conclusión se llega si, sin prueba alguna, se equipara la fecha de la baja del trabajador en la Seguridad Social a la del cierre empresarial o a falta de ocupación efectiva, máxime cuando dicha baja se tramita más de 4 meses después y con posterioridad a la demanda...".

TERCERO. El motivo que se examina, que se autotitula de "disconformidad con el HP 3º" y se formula al amparo del art. 191.B LPL , presenta trascendentes deficiencias de planteamiento. Aparte de entremezclar a lo largo de su contenido y sin oportuna separación la invocación probatoria que conforme a los arts. 191.B y 194 de la LPL exige toda revisión en suplicación de los HP y lo que es mera argumentación jurídica y discurso conclusivo, esto último propio del examen del derecho aplicado y que en ningún caso cabe que sea reflejado en los HDP, el motivo revisor que se examina si bien viene a invocar o citar concreta prueba documental, ausencia probatoria... no explicita expresamente el requisito de indicar si interesa la supresión del HP 3º en todo o parte de su contenido y/o su modificación y la redacción del texto alternativo que en su caso se pretende para el mismo. Exigencia esta no prevista expresamente en la LPL pero implícita en la previsión legal y necesaria en orden a una debida postulación, contradicción y defensión, aunque salvable en orden a su examen si del recurso se desprende lo pretendido por la parte, como en los términos que se dirán pasar a considerar el Tribunal.

El HP3º de instancia, el objeto de revisión según se dice en el recurso, declara lo siguiente: "La empresa demandada abandonó sus oficinas en la c/ Gutiérrez Mellado nº 92-B de Pontevedra y el trabajador carecía de ocupación efectiva desde el 15 de febrero de 2007."

Referida declaración es consecuencia de las facultades del juzgador (art. 97.2 de la LPL ) de valorar alegaciones y pruebas practicadas, sin que en fase de suplicación quepa sustituir meramente el imparcial criterio judicial por el interesado de la parte. Recordar que este Tribunal (entre otras muchas, STSJ Galicia de 13/10/06) viene reiterando que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una 2º instancia..., plasmando en el art. 191 LPL y que por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determinadas pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

A partir de lo anterior, considerando también el inimpugnado HP4º (que declara lo siguiente: "La empresa restauraciones Réplica S.L.", solicitó ante la Seguridad Social la baja de D. Fermín como trabajador de dicha empresa, baja presentada fuera de plazo, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL procedió a reconocer la baja con fecha 15 de febrero de 2007, si bien con fecha de efectos de 18 de junio de 2007."), el Tribunal rechaza el motivo revisor según acto seguido se razona.

CUARTO.- El HP3º declara que la empresa demandada abandonó sus oficinas en la calle Gutiérrez Mellado nº 92-b de Pontevedra, lo cual es hecho cierto y que así se afirmaba en la demanda misma (Hecho 3º), refiriéndose a ello, además, como producido ex ante al ejercicio de la acción resolutoria ("la empresa tenía sus oficinas en la C/ Gutiérrez Mellado, 92-B, de Pontevedra pero ha abandonado dicho local sin que el demandante conozca..."). Asimismo y acto seguido, el HP 3º declara la falta de ocupación efectiva del demandante desde el 15/2/07. Esta declaración, en sí y en relación con lo anterior, se deriva de la propia demanda, en cuyo hecho 2º se decía que la empresa "no se pone en contacto con el trabajador para darle ocupación a pesar de los requerimiento de este", explicitando esta situación, y la anterior del HP, como producida antes del inicio del procedimiento y consolidada en el tiempo, resultando que el demandante instó conciliación ante el SMAC en relación a la resolución contractual en abril/07; en armonía con el hecho de que en todo caso desde que no se le daba ocupación efectiva(HP 2º, 3º y 4º y, con oportuno valor fáctico, fto. 2º de la sentencia recurrida) no se le abonó salarios, diciéndose en la propia demanda (hecho 2º) que "la empresa no le ha pagado ninguna retribución en el año 2007". Al margen del HP de que figura de alta en otra empresa desde el 28/5/07 (HP5º), a lo anterior se une el hecho -HP4º- de que la empresa dio de baja al demandante en Seguridad Social al 15/2/07 y así figura en la "vida laboral" que el demandante mismo aportó al proceso (folio 62), de tal modo que con independencia de que la presentación y tramitación de la solicitud de baja en Seguridad Social fuese el 18/6/07, como se dice en el motivo revisor pero que en lo sustancial ya explicita el HP4º de instancia -haciéndolo precisamente con base a la documental que se invoca por la recurrente del folio 63, resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de baja-, por virtud de una valoración judicial de alegaciones y pruebas practicadas y hechos de ambos extraíbles aparece suficiente y oportunamente justificada la declaración judicial de instancia acerca de la actuación empresarial para con el demandante contenida también en el HP 3º, y congruente la baja en Seguridad Social del trabajador para aquella fecha dicha. A ésta, por tanto, se ha concluido en la instancia, de acuerdo con lo que se dejó razonado en torno a la falta de ocupación y de abono salarial... y sus términos, que no hubo ocupación efectiva como declara el HP 3º, así como el abandono de las oficinas que asimismo declara el juzgador, fruto del imparcial criterio judicial, consecuencia de una valoración de alegaciones y conjunto probatorio que no se desvirtúa a través del recurso interpuesto en los términos que exige la suplicación.

En suma, la argumentación e íntegras alusiones y valoraciones probatorias que se hacen en el motivo a examen, la resolución sobre el reconocimiento de baja (f.63) y demás documental (no se practicó otra prueba), no resultan eficaces en orden a revisar el HP 3º, al margen del hecho de que la solicitud-tramitación de la baja en Seguridad Social fuese el 18/6/07; hecho que en todo caso se ha considerado y que se viene a recoger en el incombatido HP4º y que, como se dijo, no obsta al mantenimiento del HP3º. Todo ello al margen de la cuestión jurídica que subyace en el motivo, como tal propia del examen de la denuncia de infracción jurídica.

Se rechaza, así, el motivo de recurso que se ha formulado al amparo del art. 191.B LPL .

QUINTO. La infracción que del art. 50 ET se denuncia al amparo del art. 191.C LPL exige examinar la decisión del juzgador de instancia de rechazar la demanda resolutoria contractual al considerar que ex ante al inicio del proceso la relación laboral entre las partes ya estaba extinguida en virtud de un despido tácito precedentemente habido y no impugnado. De así efectivamente concluirse, la demanda de extinción contractual entablada por incumplimiento empresarial resulta inviable.

La STS de 16/11/98 (RJ 9747 ), partiendo, como regla, de que es necesario que la relación laboral esté vigente para que por parte de los trabajadores se pueda instar la extinción del contrato de trabajo fundada en causa justa vía art. 50 ET , deja establecido lo siguiente en torno a la figura del despido tácito citando jurisprudencia de la propia Sala: a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" (STS/social 4 de julio 1988 [RJ 19886113 ]) . b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2 de julio 1985 [RJ 19853660], 21 de abril 1986 [RJ 19862212], 9 de junio 1986 [RJ 19863499], 10 de junio 1986 [RJ 19863515], 5 de mayo 1988 [19883563 ]. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conductas concluyentes" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5 de mayo 1988, 4 julio 1988 [RJ 19886113], 23 febrero 1990 [RJ 19903088] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]. c ) " Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925 ]).

SEXTO. Dado que el despido tácito se produce faltando por parte del empleador comunicación expresa al trabajador de su voluntad de despedirlo, para que pueda apreciarse es requisito que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores no meramente de un incumplimiento contractual, sino de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral. En concreto, cabe entender que existe la voluntad resolutoria del empresario cuando los actos u omisiones concurrentes explicitan o llevan a deducir voluntad en tal sentido; considerándose voluntad de dar por finalizada la relación laboral, entre otros, el cierre del centro de trabajo sin volver a dar ocupación efectiva ni abono de salarios, o la falta de aquella y de este abono subyaciendo conducta empresarial oportuna...

En el caso presente, el Tribunal estima que los HDP, cuyo contenido sustancial ya quedó explicitado en los ftos. precedentes (aparte, A. de Hecho), ponen de relieve el despido tácito que afirma el juzgador de instancia y que causó estado por falta de la impugnación correspondiente. Y es que la empresa no abonó al demandante, aparte de 2006, salarios en 2007, desde la falta de ocupación efectiva (HP2º, 3º y 4º y fto. jurídico 2º de la sentencia recurrida), que aparece ya en febrero/07; lo cual en conjunto y por si ya revela algo más y algo distinto a un mero incumplimiento contractual dado el significado y dimensión de la conducta empresarial, afectante a lo sustancial y más propio de la relación laboral. No lo desvirtúa la reclamación judicial de los salarios habida; o que el demandante pudiese no venir trabajando en las oficinas de Pontevedra que se declaran "abandonadas" y sí en obras, pues en ningún caso se le dio ocupación efectiva al demandante (como también se dice en la demanda). A lo anterior se aúna, asimismo, el que la empresa abandonó sus oficinas en Pontevedra y el trabajador quedó sin comunicación con ella, según se afirmaba en la demanda misma y, además, como producido tiempo significativamente anterior a aquella, habiendo sido la conciliación ante el SMAC en 30/4/07 y la presentación de la demanda el 9/5/07. Contexto en que se inserta la baja en Seguridad Social, con reflejo en la vida laboral, cuya tramitación en junio/07 carece de trascendencia desvirtuadora de los restantes HDP, autónomos al respecto, de la voluntad extintiva empresarial que acerca de la relación laboral del demandante explicitan y se concluye por su significado intrínseco al efecto (falta de ocupación y de abono salarial...), en armonía sustancial con la jurisprudencia antes consignada. El demandante también hubo de considerarlo así dado lo inequívoco de la actuación empresarial y su carácter recepticio para con él, constando, en armonía cierta con ello, que desde el 28/5/07 figura dado de alta en otra empresa.

Por consiguiente, se ratifica la conclusión de instancia de que la relación laboral del demandante, al margen de lo que pudiera suceder con otros trabajadores de la empresa (que los HDP tampoco explicita), estaba extinguida por despido tácito no impugnado antes de instar la resolución del contrato vía art. 50 ET , por lo que la demanda entablada al efecto resulta inviable. Como resolvió el juzgador de instancia y no se desvirtúa a través del recurso interpuesto, rechazándose la infracción jurídica que denuncia y argumentación que la acompaña. Se desestima, pues, el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por d. Fermín contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra de fecha 13/3/08 en autos nº 318/07, tramitados a instancia del recurrente frente a Restauraciones Replica SL e intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.