Sentencia Social Nº 3337/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 3337/07.

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a cinco de Diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.363/2007, interpuesto por D. Juan Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 23 de Febrero de 2.007 en Autos núm. 639/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Carlos sobre Reclamación de Cantidad contra MARCO CORTI ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 23 de Febrero de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Juan Carlos con D.N.I. n° NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, MARCO CORTI ESPAÑA S.L. dedicada a la actividad de transporte con categoría de conductor y salario conforme convenio.

2º.- El actor ha efectuado en concepto de horas extraordinarias y horas de presencia a favor de la empresa las que constan en anexo presentado con la demanda y que obra a los folios 4 a 9, y que se dan pro reproducidos por razones de economía procesal, referidos a los meses agosto 2005 a junio 2006.

No constan como dietas en dicho periodo superiores a las que se abonan en tal concepto por Convenio Colectivo de aplicación.

3º.- El Convenio Colectivo de aplicación lo es el de ámbito sectorial para Transportes Discrecionales de Mercancías de la provincia de Jaén BOP 8/08/06; corrección errores respecto al concepto dieta nacional BOP 9/12/06.

Conforme al referido Convenio Colectivo, la hora extraordinaria de categoría conductor se abona para el año 2006 a 7'08 euros; el valor de la hora de presencia consiste en el valor de la hora ordinaria, incluyendo en su cálculo todos los conceptos sujetos a la cotización de la Seguridad Socia (artículo 30 ).

En concepto de dietas, para el año 2005 se fijó en 32'08 euros y para el año 2006 en 33'43 euros día (según corrección)

4º.- Por acuerdo entre empresa y trabajadores en nómina en concepto de dietas se incluyen horas, extraordinarias, horas de presencia y dietas propiamente dichas.

El actor conforme nóminas de fecha agosto 2005 a junio 2006, ha percibido las cantidades correspondientes por los siguientes conceptos, además de las correspondientes pagas extraordinarias: salario base, incentivo, paga de beneficios, plus convenio, bolsa vacaciones plus transporte y dietas.

En concepto de dietas el actor ha percibido: agosto 2005, 670 euros; septiembre 2005, 1.592 euros; octubre 2005, 1.301 euros; noviembre 2005, 1345 euros; diciembre de 2005, 1271 euros: enero 2006, 1.350 euros, febrero 2006, 1280 euros; marzo 2006, 1.500 euros; abril 2006, 1.210: mayo 2006, 1.190 euros; del 1 a111 de junio de 2006, 420 euros.

5º.- El demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C., celebrada sin avenencia.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la trabajadora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el presente recurso, que formula el trabajador demandante, que se modifiquen los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, en los términos siguientes:

1º) Que en el párrafo segundo del primero se refleje que "sí" constan como dietas en dicho periodo superiores a las que se abonan en tal concepto por el Convenio Colectivo de aplicación.

2º).- Que del cuarto se suprima el párrafo primero, expresivo de que "por acuerdo entre empresa y trabajadores en nómina en concepto de dietas se incluyen horas extraordinarias, horas de presencia y dietas propiamente dichas".

A la primera de tales rectificaciones no puede accederse, ya que las nóminas que se citan en apoyo de lo que indica el recurrente no demuestran que sea inexacta la afirmación que se hace por el Juzgador a quo, que además justifica cumplidamente en la fundamentación jurídica de su sentencia.

La segunda ha de correr igual suerte, ya que la existencia del acuerdo respecto del que se indica que no hay prueba demostrativa de su realidad, la acepta el Juez a quo, y así lo significa, sobre la base de la prueba testifical practicada, en cuya valoración no puede entrar la Sala, y ello sin perjuicio de la validez de dicho pacto, cuestión ajena al motivo de impugnación que propicia el Art. 191 b) de la Ley Procesal Laboral .

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del Art. 3, apartado 1º. 3º y 5º del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 245 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como del Art. 26.5 del mismo cuerpo legal, razonándose a tal fin en el primer aspecto que por aplicación de los principios de norma más favorable y de irrenunciabilidad de derechos no se pueden pactar condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y, además de carácter indisponible, y en este sentido se aduce que la empresa no puede incluir en el concepto de dietas cantidades que no responden a dicho concepto, y en el segundo que tal inclusión supone un intento de absolver y compensar, de alguna manera, las cantidades percibidas por uno y otro concepto.

Ante estas alegaciones ha de ponerse de relieve que la demanda que encabeza las actuaciones de instancia contiene una simple reclamación de cantidad por horas extraordinarias y horas de presencia que se dicen no abonadas, y por consiguiente no puede ahora debatirse acerca de la corrección o incorrección de la fórmula que para el abono de estos conceptos utiliza la demandada, ni sobre la validez del pacto que ha concertado con los trabajadores a tal efecto, sino únicamente sobre si tales horas se han realizado efectivamente y, en caso positivo, si han sido efectivamente abonadas, y desde esta perspectiva resulta que el Juez a quo tiene por acreditado, y lo justifica con toda minuciosidad, tanto desde el punto de vista fáctico como desde el jurídico, que la empresa ha abonado al actor las cantidades devengadas por horas extraordinarias y horas de presencia, y como este extremo no es objeto de tratamiento en el recurso, se impone sin mayores consideraciones la desestimación del mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos contra la Sentencia dictada el día 23 de Febrero de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia de aquél contra la empresa MARCO CORTI ESPAÑA, S.A., en reclamación sobre Cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación., debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1363.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.