Sentencia Social Nº 3337/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001711

nc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3337/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 30 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 486/2006 y siendo recurrido/a Mutua ASEPEYO, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Girona), Tesoreria General de la Seguridad Social (Girona) y FRANQUESA S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por D. Juan, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y empresa FRANQUESA S.L. de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Juan, provisto de DNI nº NUM000 y nacido el 27-1-1948, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001. Se fija una base reguladora anual de la prestación de invalidez permanente total de 11.151,24 Euros, con efectos económicos del 3-2-2006 y revisión a partir del 2-6-2007, y una base reguladora mensual de 1.267,82 Euros para la parcial.

SEGUNDO.- El día 7-7-2005, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Franquesa S.L, el actor sufrió un accidente al precipitarse desde una escalera, resultando con lesiones consistentes en fractura conminuta abierta agrado I metafiso-epifisaria del radio distal con afectación articular, fracturas de ramas isquiopubianas derecha e izquierda y policontusiones.

TERCERO.- La empresa Franquesa S.L estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Asepeyo la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados.

CUARTO.- El mismo día del accidente la Mutua extendió parte de baja, siendo alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 23-12-2005.

QUINTO.- Por Resolución del INSS de 9-3-2006 se declara que el Sr. Juan padece lesiones permanentes no invalidantes, por limitación de la movilidad de la muñeca derecha en más del 50%, indemnizables según baremo en cuantía 2.020,00 Euros, declarando responsable del pago a Mutua Asepeyo, y ello según dictamen del ICAM de fecha 3-2-2006 en el que se establece el siguiente cuadro residual: FRACTURA ABIERTA CONMINUTA DE RADIO DISTAL DERECHO Y FRACTURA RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHA E IZQUIERDA.- LIMITACION PARA LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA DERECHA SUPERIOR AL 50%.

SEXTO.- Al tiempo de emitir su dictamen el ICAM el actor estaba afecto de las siguientes limitaciones: ARTROSIS POSTRAUMATICA DE LA MUÑECA DERECHA.- LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA SUPERIOR AL 50%.

SEPTIMO.- La profesión habitual del actor es la de peón de la construcción.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa administrativa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el actor el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio del grado parcial de invalidez que en su recurso reitera, interesando -a través de su primer motivo de revisión fáctica (ex art. 191 b LPL )- tanto la modificación del hecho descriptivo de las dolencias litigiosas (al incorporar una "limitación de la movilidad de la muñeca en un 80%" -folios 70 y ss-), como la relativa a su profesión habitual (de peón de la construcción -Hp 7º-) en el sentido de que "actualmente muchas de las tareas no las puede realizar quedando prácticamente relegado a barrer y poca cosa más..." (folio 65). Pretensión revisoria que la Sala debe rechazar en su integridad: aquélla por sustentarse en un informe pericial críticamente postergado por la judicial valoración que, de la prueba practicada, efectúa la Juzgadora a quo en el cuarto fundamento jurídico de su sentencia (que, ante "las discrepancias" existentes entre el Informe pericial del trabajador y el presentado por la Mutua, valora la "exploración clínica realizada el 3.2.2006 en sede del ICAM"; en el que se aprecia la "limitación de movimientos de la muñeca derecha" que la Magistrada incorpora a su razonamiento).

En lo concerniente al contenido de la actividad laboral actualmente desarrollada por el recurrente, recordar que ni el "certificado del Administrador de la empresa" (f. 65) participa de la exigible naturaleza "documental" que la parte pretende asignarle ni ostenta su propuesta la necesaria relevancia jurídico-procesal en la medida que (como bien señala la propia recurrente) el párrafo final del citado Fundamento jurídico (cuarto) con auténtico valor de hecho probado constata que el hoy recurrente desempeña "quehaceres accesorios o marginales (barrer)...".

SEGUNDO.- Dirige ésta su motivo jurídico de recurso a la denunciada infracción de los artículos 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto que se analiza el actor (Peón de la Construcción) se haya afecto de "artrosis postraumática de la muñeca derecha (con) limitación de la movilidad superior al 50%"; patología que si bien no puede entenderse tributaria del grado (total) de invalidez que, de forma principal, postula (al no justificarse que la misma condicione -de forma jurídicamente relevante- el laboral desempeño de las sustanciales tareas que conforman su profesión habitual), sí permite considerar el grado parcial pretendido.

En efecto, encontrándose afecto el reclamante de un déficit de movilidad de la muñeca superior al 50% (en los términos precisados por el cuarto Fundamento Jurídico -limitación a la flexión dorsal de 30º, palmar de 45º y supinación de 15º-) y siendo su categoría profesional la de Peón de la Construcción, es claro que las limitaciones descritas han de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de sus tareas habituales, conllevando sin duda una mayor penosidad y peligrosidad en su ejecución; lo que en definitiva se ha de traducir en la obtención de un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones permanentes no invalidantes, a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el (invocado) número 3 del artículo 135 (actual 137) de la Ley General de la Seguridad Social (Sentencias entre otras de esta Sala de 5 de marzo; de 14 de marzo; 2.012/94, de 13 de abril; de 1 junio; de 30 de junio y 3.903/94, de 5 de julio de 15 de octubre; de 24 de octubre; de 20, 28 y 30 de enero; de 22 de marzo; y de 28 y 29 de febrero y 1 de marzo; de 16 y 27 de mayo; y de 18 de junio y , de 3 de julio, y de 15 y 19 de junio y 25 de julio-, respectivamente, y 807/99, de 3 de febrero, de 24 de enero y 7 de marzo; y de 8 de marzo; doctrina ratificada por las Sentencia más recientes de 13 y 20 de abril de 2005 ).

Se impone, por ello, la estimación del grado de invalidez implícitamente pretendido con la denunciada infracción de la norma que la regula; al verse afectado el núcleo sustancial de su actividad -como Peón de la Construcción (y en los términos reseñados)- por la reconocida "marginalidad" de su accesorio quehacer.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan frente a la sentencia 30 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Girona en los autos 486/2006 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y FRANQUESA SL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución, declarando al recurrente en situación de Incapacidad permanente en grado de parcial con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 11.151,24 euros con cargo a la Mutua codemandada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.