Sentencia Social Nº 3339/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3106/2006 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso 3.106/06- Sentª 3.339/07

Recurso nº 3.106/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.339/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Extruperfil, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 853/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre reclamación de cantidad por D. Felipe contra la recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 5 de abril de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor, Don Felipe presta sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada Extruperfil, S.A. desde el 27 de noviembre de 2000, con categoría profesional de especialista, desarrollando funciones de empaquetado en el área de lacado horizontal.

2º.- En el último informe de higiene industrial realizado por la firma Gerencia Preventiva a encargo de la demandada, se ha podido determinar que el puesto de trabajo del actor está sometido a un nivel sonoro equivalente diario real de 81 db (A) y un nivel pico real de 127,7 db.

3º.- Por sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2003 por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla en autos de conflicto colectivo nº 914/2002, confirmada íntegramente por sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 20 de mayo de 2003, se declaró que todos los puestos de trabajo de la empresa Extruperfil, S.A. con un nivel de ruido superior a 80 db deben tener la consideración de penosos.

4º.- La empresa demandada no viene abonando al actor el plus de especial penosidad del puesto de trabajo, en cuantía del 20% del salario base, que establece el artículo 13.8 del vigente Convenio Colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla.

5º.- Para reclamar dicho plus el actor instó conciliación el 29 de septiembre de 2005, cuyo acto se tuvo por intentado sin efecto el 14 de octubre de 2005, tras lo que el 7 de noviembre de 2005 interpuso la demanda origen de estas actuaciones, en la que reclama un total de 1.245,31 € por dicho concepto por el periodo de septiembre de 2004 a agosto de 2005 ambos inclusive, según el desglose contenido en el hecho séptimo de la demanda que se da por reproducido.

6º.- El actor viene percibiendo un plus de carácter fijo no absorbible, establecido en acuerdo colectivo de 22 de noviembre de 2000 en sustitución del antiguo plus de productividad voluntario, que posteriormente, mediante acuerdo de fin de huelga de fecha 22 de febrero de 2001 a todos aquellos trabajadores de la empresa que, al adquirir la condición de fijos, no estuvieran percibiéndolo. Por el periodo reclamado en la demanda, el actor ha percibido un total de 943,93 € por este concepto."

TERCERO.- La empresa condenada recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por el actor.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y condenó a la demandada al abono de la cantidad reclamada en concepto de plus de penosidad por el periodo que se reclamó en la misma, recurre la indicada demandada, formulando un único motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta", citando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que hemos de advertir que no constituyen jurisprudencia, ya que esta condición se reserva a la doctrina que emana del Tribunal Supremo al interpretar el ordenamiento jurídico (artículo 1.6 del Código Civil ).

La cuestión se limita a determinar si la cantidad reclamada por el actor en concepto de plus de penosidad ha de entenderse compensada y absorbida por las abonadas al actor en concepto de "Plus s/acuerdo 2.11.00 y plus acuerdo 20.06.05", cuestión que resuelve negativamente la sentencia recurrida afirmando que no existe un cuadro de retribuciones posterior al plus de penosidad que justifique la absorción, que no tiene ninguna relación con aquel.

La cuestión ha de ser resuelta conforme a la jurisprudencia reiterada, que resume la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007 , que tras recordar en el fundamento de derecho cuarto que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia", de manera que como se afirma en la sentencia de 10 de noviembre de 1998 , "... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario", reiterando además, como ya dijo en sentencia de 26.XII.1989 , que "la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia", matizando además "que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 o 20 de mayo de 2002 , entre otras muchas. Más adelante, en el fundamento de derecho sexto, concreta aquella doctrina al afirmar que "puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados:

a) El de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET .

b) El de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad , distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó - más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la "homogeneidad", puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica". De esta doctrina ha deducido, en sentencias de 6-VII-2004 y 28-II-2005 , que no eran homogéneos el "plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denominado "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos". De esta doctrina, pues, se deduce que no se puede operar la compensación y absorción de la cantidad reclamada correspondiente al plus de penosidad del convenio por el plus fijo que se le venía abonando al trabajador, como entendió la sentencia de instancia, pues no tiene ninguna relación con aquel, y que según se dice en el hecho probado sexto del incombatido relato fáctico, es de carácter fijo, fue establecido en el acuerdo de 22 de noviembre de 2000 en sustitución del antiguo plus de productividad voluntario, extendido después a otros trabajadores, lo que conlleva que el motivo ha de ser desestimado, confirmándose en consecuencia la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por EXTRUPERFIL S.A. contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Social número Tres de Sevilla , recaída en autos sobre reclamación de cantidad, promovidos por D. Felipe contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.