Sentencia Social Nº 334/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 2571/06

Recurso contra Sentencia núm. 2571 de 2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 334/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2571/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 915/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Ana asistida por el Letrado D. Wagner Sáez Ferrer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de marzo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda promovida por Ana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante, nacida el día 5-08-1958, con documento nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad social con el número NUM001 y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.- 2.- La actora inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 5-07-2004 y en 6 de junio de 2005 se emitió por la Inspección de Servicios Sanitarios informe-propuesta clínico-laboral.- 3.- Tramitado por la dirección Provincial del INSS DE Castellón expediente para la calificación de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 25-08-2005 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 30 de agosto de 2005 en el sentido de "no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente".-4.- La Entidad Gestora, por Resolución de 8 de septiembre de 2005 , acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la trabajadora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 4-10-2005 , que fue desestimada por Resolución del INSS de 8 de noviembre de 2005. En fecha 13 de diciembre la actora presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.- 5.- La actora padece las siguientes dolencias: -Discopatía múltiple cervical (intervenida en dos ocasiones) con cerviconucalgias crónicas.- Poliartralgias con rasgos fibromiálgicos.- En julio/04 presentó accidente isquémico caroteideo, con hipoestesia derecha y cefaleas intensas, que precisó ingreso en el servicio de neurología del Hospital de la Plana.- Síntomas depresivos.- 6.- La actora tiene reconocida por la Consellería de Bienestar Social un grado de minusvalía del 60% (52% de grado de discapacidad global más 8 puntos de factores sociales complementarios). En el apartado "observaciones" del certificado de minusvalía consta lo siguiente: "Evitar levantar pesos y bipedestación prolongada".- 7.- La actora es propietaria de un bar, el cual explota personalmente ayudada por su hermana, realizando las funciones propias de la actividad, atendiendo la barra y reponiendo los productos.- 8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 357 ,43 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 7 de junio de 2005".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma propietaria de bar.

A tal fin, estructura el recurso a través del motivo relativo a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entendiendo que debe ampliarse el hecho séptimo de los hechos probados, añadiendo que además de las funciones que se contienen en el mismo realiza otro tipo de tareas enumeradas en la demanda, como el traslado de las cajas de bebida de la barra al almacén y viceversa, limpiar las mesas y sillas, o realizar la compra en diferentes supermercados trasladando la compra al bar. Indica, que hay que tener en cuenta que la actora es la propietaria del bar y , en buena lógica, realiza más funciones de las señaladas como "propias de la actividad", pues no es una mera empleada y, por tanto, debe esforzarse al máximo para sacar adelante su negocio. Indica en el recurso, que además de las tareas realizadas, debe sumarse que su jornada laboral se prolonga desde las 7 a las 22 horas , de lunes a sábado, pues como se ha señalado es la propietaria y debe velar al máximo por su negocio.

El motivo no cabe sea acogido. No cita el recurrente , como exige el motivo elegido para la impugnación, art. 191.b de la LPL , en base a qué pruebas documentales o periciales funda la revisión pretendida, limitándose a decir que ya lo indicaba en la demanda, no siendo esta documento válido para pretender la modificación fáctica, por tratarse del documento iniciador del proceso que recoge la versión unilateral de los hechos de la parte, y por tanto meramente sus alegaciones. Por lo demás, ya el hecho probado séptimo, indica , que realiza las funciones propias de la actividad, atendiendo la barra y reponiendo los productos.

SEGUNDO.- Que examinado el recurso, no consta expresamente, que se interponga recurso invocando como motivo concreto la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia , con cita expresa del precepto que lo permitiría, art. 191.c de la LPL, cuya invocación resulta esencial para que esta Sala pueda analizar las normas sustantivas aplicadas, máxime en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el recurso de suplicación.

No obstante tal deficiencia, es lo cierto, que sin cita expresa del precepto anteriormente indicado, sí se consigna el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del concepto jurídico- legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, para interrelacionando el mismo con las funciones que realiza, entender que está afecta de una incapacidad permanente para su profesión habitual de camarera, ya que, entiende que debe permanecer en bipedestación prolongada muchas horas, levantar pesos, acciones que debe evitar, según el informe de la Consellería de Bienestar Social, que le ha reconocido un grado de minusvalía del 60%

TERCERO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, más livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí , distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Aunque ya vimos la omisión padecida en el recurso para entender que se formulara correctamente el motivo relativo a la censura jurídica, en todo caso , no cabe estimar que la resolución recurrida haya incurrido en dicha infracción, en concreto, respecto de la regulación legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de propietaria de bar.

De acuerdo con los hechos probados de la Sentencia, la actora padece como dolencias una discopatía múltiple cervical con cerviconucalgias crónicas, poliartralgias con rasgos fibromiálgicos y síntomas depresivos, habiendo tenido en julio de 2004 un accidente isquémico caroteideo, con hipoestasia derecha y cefaleas intensas, y puestas en relación dichas dolencias con su profesión de propietaria de bar que explota personalmente, pero con ayuda de su hermana , no cabe estimar que se haya probado que no pueda realizar en modo alguno su profesión o las labores fundamentales de la misma. El Juzgador a quo razona en su Sentencia, que su profesión no incluye tareas en términos de ritmo y jornada exigentes, movilización de pesos o cargas o forzamientos posturales, ni de una bipedestación prolongada y, aunque pueda ser cierto, que en algunos casos deba levantar algunos pesos o realizar bipedestación, ni consta que tengan tal peso que no pueda levantar el mismo o que la bipedestación tengan que ser constante, al tener la ayuda de su hermana y existir periodos de la jornada donde decae el flujo de clientes, y por tanto , que no pueda alternarla con periodos menores de bipedestación o semisedentarios. En este sentido , el informe médico de síntesis, al folio 49 , indica que las limitaciones de la actora estarán en "función de la intensidad de los síntomas y ajustes terapéuticos para tareas exigentes en términos de ritmo y jornadas exigentes...", por lo que no estando acreditado que la profesión de la actora, propietaria de bar, conlleve estas tareas exigentes , procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Ana contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón de fecha 21 de marzo de 2006 en virtud de demanda formulada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.