Sentencia SOCIAL Nº 334/2...io de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia SOCIAL Nº 334/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 63/2020 de 19 de Julio de 2021

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Orden: Social

Fecha: 19 de Julio de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 334/2021

Núm. Cendoj: 06015440022021100063

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:3410

Núm. Roj: SJSO 3410:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00334/2021

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2020 0000261

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000063 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Santiago

ABOGADO/A:NURIA LAGAR VAZQUEZ

DEMANDADO/S D/ña:NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A., LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX LEGAL & SERVICES S.L. , FOGASA FOGASA , NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA

ABOGADO/A:ESTER MARIA RIVERA AULLOL, JOSE ANTONIO PEÑAFIEL TIENDA , LETRADO DE FOGASA , ESTER MARIA RIVERA AULLOL

En BADAJOZ, a 19 de julio de 2021

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 63/2020 seguidos a instancia de Don Santiago, contra la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), Administración concursal de NEMOIN, y FOGASA sobre EXTINCIÓN, al que se ha acumulado los autos número 410/20 sobre DESPIDO de este mismo juzgado, seguidos a instancias de Don Santiago, contra la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN) , y Administración concursal de NEMOIN, y FOGASA

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 334/2021

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 13 de enero de 2020 tuvo entrada demanda de EXTINCIÓN acumulada a demanda de DESPIDO, interpuesta por Don Santiago, contra la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), que posteriormente fue ampliada a la Administración concursal de NEMOIN y FOGASA, admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes, solicitando las partes la acumulación al procedimiento de despido 410/2020 sobre DESPIDO, entre las mismas partes, se citó de comparecencia a las partes, asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO.- El actor Santiago, venía prestando servicios para la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), desde el 5 de mayo de 1998, con la categoría profesional de oficial 2ª, y salario bruto diario de 48,26 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), presentó un expediente de regulación de empleo suspensivo nº 6/012/19. El periodo de consultas se inicia el 19 de junio de 2019 y finaliza el 2 de julio de 2019 afectando a 102 trabajadores por un periodo de 12 meses, por causas productivas y económicas, obrando en las actuaciones copia de las actas del periodo de consultas, memoria explicativa, que indica unas pérdidas de 1.171.843 euros, impagos de clientes durante el ejercicio 2018 que ascienden a 784.053,92 euros, indicándose que se había iniciado un proceso de restructuración financiera, cuentas anuales del año 2018 auditadas, llevando la representación de los trabajadores y la empresa a acuerdo el día 2 de julio de 2019 consistente en:

-Sólo se verá afectada por el expediente la paga extra de beneficios (marzo) correspondiente.

-El comité de empresa voluntariamente decide estar afectado por el expediente.

-Se creará la comisión de seguimiento en los términos referidos.

-El expediente afectará en una duración de un máximo de 5 meses por trabajador y dentro del periodo de un año.

-Se aplicará el expediente por turnos rotatorios de 1 mes.

Obra copia en las actuaciones del expediente de regulación de empleo, dándose su contenido por reproducido.

TERCERO.-En fecha 15 de noviembre de 2019 se presenta en el juzgado de lo mercantil de Badajoz escrito de preconcurso con base en el art. 5 bis de la Ley Concursal, teniendo por comunicada el inicio de las negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o en su defecto una propuesta anticipada de convenio, comunicando la ejecución que se sigue contra el patrimonio del deudor que recae sobre los bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, habiéndose informado a los trabajadores que se habían iniciado negociaciones con entidades bancarias para la refinanciación y aportación de liquidez.

CUARTO.-En fecha 2 de diciembre de 2019 se reúne la representación de los trabajadores y de la empresa en relación con el Expediente de regulación de Empleo, comunicando la empresa que como ya había manifestado en reunión anterior que había presentado en el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz escrito de pre concurso, que estaban concluyendo las negociaciones con entidades bancarias para refinanciar y afrontar pagos, que ante la inminencia de firma de acuerdo financiero con las entidades bancarias se contempla como mejor opción para los trabajadores dejar sin efectos parte del contenido quinto del acta final firmada el 2 de julio por lo que respecta a los dos últimos puntos en esta contenidos, y así afectar con la suspensión a la totalidad de la plantilla sin aplicación de límite temporal y sin que se apliquen los turnos rotativos de un mes y ello para que los trabajadores puedan concurrir a prestaciones a la mayor brevedad, que esta medida sería temporal y positiva de cara a cerrar el contrato de prestación de servicios con la mercantil Contratos y Diseños, y esto a su vez facilitaría la firma de la financiación con las distintas entidades bancarias, que de este modo a finales de octubre podrían abonarse las nóminas de pagas extras de julio y de octubre, que la obra comenzaría en enero, y desde el inicio de la misma, la reactivación de la actividad empresarial fomentaría el circulante con el fin de regularizar las nóminas, que se les traslada esta idea como última opción previa a un expediente extintivo de contratos, que lo comuniquen a los trabajadores y se les indique su opinión.

En fecha 3 de diciembre de 2019 se reúnen los representantes de los trabajadores y la empresa, indicando el comité de empresa que se ha convocado a los trabajadores en asamblea y se les ha trasmitido la propuesta de modificar el expediente de regulación de empleo ofertado por la empresa consistente en la suspensión de contratos de toda la plantilla sin limitación de tiempo ni la aplicación de turnos rotatorios , indicando el comité que los trabajadores no han aceptado la modificación y proponen a la empresa como solución la extinción de los contratos de trabajo por ERE de extinción.

La empresa no acepta la solución planteada por el comité de empresa al no considerar la extinción de contratos como mejor solución a día de hoy, comunicando que continuará en negociaciones con posibles clientes en un último esfuerzo por hacer contrataciones de obra, que sirva de garantía a la hora de finiquitar las negociaciones con las entidades financieras. Los trabajadores son conocedores de estas negociaciones y así lo manifiestan pero se mantienen en su decisión.

Cerrándose el acta sin acuerdo de los presentes.

QUINTO.- La empresa NEMOIN el 24 de diciembre de 2019 presenta expediente de regulación de empleo extintivo con una propuesta inicial de extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la plantilla, entregándose la documentación al comité de empresa y a los representantes sindicales, presentando balance de 2019 y memoria explicativa, dándose el contenido de dichos documentos como reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEXTO.-Obra copia en las actuaciones de las actas de periodo de consultas, celebrándose reuniones en fecha 30 de diciembre de 2019 en el que las partes acuerdan que los trabajadores afectados por el ERE suspensivo puedan continuar con la suspensión de su contrato sin entenderse incumplido el acta final de dicho expediente suspensivo en lo que respecta a los turnos rotatorios, y si algún trabajador quiere incorporarse a trabajar lo solicitará de manera individual a la empresa, acta de 8 de enero de 2020, 14 de enero de 2020, dándose su contenido por reproducido que finaliza el 22 de enero de 2020 en la que la empresa manifiesta que dada la situación económica, productiva y financiera en la que se ve inmersa no ve viable el mantenimiento de la plantilla y propone:

-La extinción de 82 puestos de trabajo de un total de 87 personas de tal modo que únicamente se mantendrán:

-4 puestos en oficinas para continuar con las labores administrativas y técnicas propias de la empresa.

-1 puesto de comercial que igualmente tiene que continuar todas aquellas gestiones iniciadas con clientes y proveedores en meses precedentes, así procurar nuevas contrataciones de obra que reporten ingresos para afrontar las deudas mantenidas a la fecha.

Que no obstante las extinciones serán escalonadas dentro del periodo legal establecidos a fin de finiquitar los trabajos de taller precisos para dar cumplimiento a los encargos que tiene la empresa contratados.

Que se indemnizará a los trabajadores con 24 días por año trabajado con el tope máximo que marca la ley para los despidos objetivos (22 mensualidades).

Que acogiéndose al art. 53.1b) del ET y resultando imposible afrontar el pago inmediato de las cuantías indemnizatorias resultantes de 82 trabajadores, se plantea un calendario de pago de 36 mensualidades de igual importe cada una de ellas.

Que idéntico calendario de pago se ofrece para abonarles las nóminas pendientes de cobro a día de hoy.

El comité de empresa manifiesta que sólo acordará una indemnización de 45/33 días por lo que no estima la propuesta de la empresa de 24 días tampoco acepta el calendario de pagos propuesto.

No se alega nada por el comité en relación con las causas alegadas por la empresa para llevar a cabo el expediente.

Finalizando el acta final sin acuerdo.

SÉPTIMO.- Se da por reproducido el contenido del ERE extintivo NUM000 obrando copia del mismo en las actuaciones.

OCTAVO.-El actor ha sido despedido con efectos el 5 de febrero de 2020, con efectos el mismo día, por causas económicas y productivas dándose el contenido de dicha carta por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

NOVENO.-La empresa NEMOIN SA en el ejercicio 2018 ha tenido unas pérdidas de 1.171.843,73 euros, reflejando el resultado de la explotación unas pérdidas de 1.450.032,29 euros, a fecha 31 de agosto de 2019 las pérdidas eran de 1.462.604,45 euros, siendo el resultado de la explotación a fecha 31 de agosto de 2019 negativo por importe de 1.373.126,75 euros, teniendo unas cifras durante 2018 de impagos de clientes de 784.053,92 euros (procedentes de los clientes CITECSA por importe de 601000 euros, empresa que ha sido declarada en concurso de acreedores, de CALPRISA por importe de 194 euros que ha sido reclamado judicialmente, de MEAPSA por importe de 48.000 y de 64.000 euros por obras realizadas para ABENGOA empresa declarada en concurso de acreedores), y asimismo la empresa tiene pendiente de liquidar una obra realizada en Sudáfrica con una valoración de 900.000 euros, sometida a pericial, ascendiendo la deuda financiera a 5.057.303,83 euros.

La cifra de negocio en el año 2016 era de 7.714.745,71 euros, en el año 2017 de 6.952.246,71 euros, en 2018 de 8.318.949,21 euros, del 1 de enero de 2019 al 31 de mayo de 2019 de 2.914,035,55 euros, y desde el 1 de enero de 2019 a 31 de agosto de 2019 de 5.807,599,26 euros.

DÉCIMO.- La empresa había procedido al despido de 6 trabajadores por causas objetivas en el periodo de marzo a junio de 2019.

UNDÉCIMO.- El actor inicia incapacidad temporal el 9 de noviembre de 2019.

DUODÉCIMO.- La empresa ha venido abonando las nóminas al actor en el año 2019 en las siguientes fechas: las nóminas de enero, febrero y marzo de 2019 se han abonado el 5 de febrero, el 5 de marzo y el 5 de abril de 2019, la extra de marzo se ha abonado el 22 de marzo, la de abril se ha abonado el 9 de mayo, la de mayo se ha abonado una parte el 7 de junio y la otra el 24 de junio de 2019, la de junio se abona parcialmente el 12 de julio, y el 23 de julio el resto, la paga extra de julio por importe de 1.064,58 euros brutos se abona una parte por importe de 300 euros el 20 de diciembre de 2019, la de julio se abona parcialmente el 13 de julio y el resto el 14 de octubre de 2019, la de agosto por importe de 1156,90 euros se abonan 500 euros el 13 de agosto, y el resto en octubre de 2019, la de septiembre de 2019 el 29 de octubre, la de octubre por importe de 1352,71 euros brutos no se ha abonado, la de noviembre de 2019 correspondiendo 179,70 a complemento de IT y 351,02 euros brutos a salarios no se ha abonado, el complemento de IT de diciembre de 2019 por importe de 134,26 euros, la paga extra de diciembre de 2019 por importe de 1060,54 euros brutos no se ha abonado.

DECIMOTERCERO.-En diciembre de 2019 el actor solicitó el pago directo de la IT a la Mutua.

DECIMOCUARTO.- En los meses de enero y febrero de 2020 el actor estuvo afectado por ERTE hasta la extinción de la relación laboral por ERE extintivo.

DECIMOQUINTO.-La empresa carecía de liquidez a la fecha del despido., habiéndose dictado auto de insolvencia por decreto del Juzgado de lo social nº 1 (autos nº 58/2020, de fecha 29 de junio de 2020.

DECIMOSEXTO.- Mediante decreto dictado por este Juzgado de fecha 14 de enero de 2021 se aprueba la conciliación alcanzada entre el actor y la empresa NEMOIN SA en los autos de procedimiento ordinario nº 65/2020 de este Juzgado, reconociendo la empresa adeudar al actor la cantidad de 5.464,78 euros en los siguientes conceptos:

-Vacaciones 2019: 168,91 euros.

-Paga extra de julio 2019:764,58 euros.

-Salario de octubre de 2019: 1.352,71 euros.

-Salario de noviembre de 2019: 530,72 euros.

-Salario diciembre 2019:134,26 euros.

-Extra de diciembre de 2019:1.060,54 euros.

-Liquidación de febrero de 2020:197,27 euros.

PP extra de julio de 2020, y PP extra de beneficios de 2020:1255,79 euros.

Que serán abonados antes del 22 de enero de 2021.

DECIMOSÉPTIMO.-Por auto del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Badajoz de fecha 6 de julio de 2020 se declara en concurso de acreedores a la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), nombrándose administración concursal.

DECIMOOCTAVO- El trabajador no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores durante el año anterior a la interposición de la demanda.

DECIMONOVENO.- El actor presentó papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral en fecha 30 de diciembre de 2019, celebrándose acto de conciliación ante la UMAC en fecha 16 de enero de 2020 con resultado de sin avenencia.

El actor presentó papeleta de conciliación solicitando la improcedencia del despido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la documental presentada por las partes, y testifical.

SEGUNDO.-Ejercita la parte actora, acción para declarar extinguido el contrato de trabajo al concurrir la causa prevenida en el art. 50.1 b) del E.T., consistente en impago, y retrasos en el pago de los salarios, interesando la indemnización señalada para el despido improcedente en el art. 56 del E.T,, se le condene al abono de los salarios de tramitación si los hubiere y al pago de los intereses legales y moratorios.

Alega en síntesis que la empresa desde hace más de un año le viene abonando los salarios con mucha irregularidad y que le debe más de tres meses, que en concreto le adeuda la paga extra de verano por importe de 1625,45 euros, la mensualidad de octubre por importe de 1625,45 euros, la de noviembre de 2019 por importe de 1572,02 euros, 30 días de vacaciones no disfrutadas por importe de 1625,45 euros, la paga de navidad por importe de 1625,45 euros, y la paga de beneficios por importe de 1625,45 euros, que le adeuda el importe de 9.700,27 euros.

Ejercita asimismo acción para declarar la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa alegando que la empresa no le ha abonado la liquidación, ni el finiquito, ni la indemnización por despido.

La parte demandada se opone a las demandas alegando que no es cierto que hayan existido retrasos continuados en el pago de las nóminas, que dichos retrasos han sido puntuales, que en enero, febrero y marzo de 2019 se ha abonado el salario el día 5 del mes siguiente, que la paga extraordinaria de marzo se abonó el 22 de marzo, que el salario de abril se abonó el 9 de mayo, el de mayo el 7 de junio y el 24 de junio, el de junio el 12 de julio y el 23 de julio, que por tanto sólo ha habido retrasos de 2 días en el mes de abril y mayo, que la paga extra de julio se abonó en parte concretamente 300 euros el 20 de diciembre, que las nóminas de julio, agosto y septiembre se han abonado con retraso máximo de 1 mes, que las mensualidad de octubre es de 1352,71 euros, y en noviembre causa baja por IT por lo que la empresa adeuda el complemento de IT por 179,70 euros y los salarios por importe de 351,02 euros, que en diciembre continuó en IT por lo que adeuda el complemento por importe de 134,26 euros, y la paga extra de diciembre de 2019 por importe de 1060,54 euros, que el actor solicitó el pago directo a la Mutua en diciembre de 2019, y que en los meses de enero y febrero estuvo afectado por ERTE hasta la extinción de la relación laboral por lo que no se le adeudan salarios de esos meses, que considera que los retrasos sólo se han producido 2 días durante dos meses, y mes máximo desde julio de 2019, y vienen avalados por las circunstancias concurrentes que dieron lugar a un ERTE de suspensión y al agravarse las circunstancias un ERE de extinción, que la empresa inició un ERTE en fecha 19 de junio de 2019 que acabó con acuerdo el 2 de julio de 2019, estableciéndose que los trabajadores iban a rotar en la afectación al ERTE, que la empresa a fin de evitar retrasos, e incumplimientos de pago de salarios solicitó que se dejara sin efecto dicho punto y que se afectara a la totalidad de la plantilla, para que los trabajadores pudieran cobrar las prestaciones, que el comité se negó a la propuesta como resulta de las actas de 2 de diciembre y de 3 de diciembre y que solicitó a la empresa un ERE extintivo, que la empresa el 30 de diciembre de 2019 suspende los contratos para evitar impagos, en ERE extintivo, que cuando el actor interpone la papeleta de conciliación se estaba tramitando el ERE de extinción, que a esa fecha le adeudaba la empresa la paga extra de julio, la nómina de octubre de 2019 y parte de la de noviembre de 2019, que el resto era complemento de IT, que el trabajador no ha actuado con buena fe, y su conducta supone un abuso de derecho, que ha presentado la demanda antes de la conciliación ante la UMAC.

Respecto a la improcedencia del despido que el actor lo único que alega en el juicio es que no se le ha entregado documentación, que las causas objetivas de tipo económico y productivo constan en el ERE extintivo, en el ERTE suspensivo, y se le indicaron en la carta de despido al trabajador, que no hay obligatoriedad para la empresa de acompañar la documentación contable con la carta de despido, que el trabajador y el comité de empresa conocían la situación

TERCERO-En el presente caso deben resolverse dos demandas acumuladas por aplicación de lo dispuesto en el art. 32LJS, siendo la primera en presentarse la de extinción del contrato por incumplimientos empresariales basados en el art. 50.1.b) ET (retrasos e impagos en los salarios), y la segunda de impugnación del despido por causas objetivas (económicas, y productivas) que efectuó la empresa con posterioridad a la presentación de la anterior demanda.

La jurisprudencia ha fijado el criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, en supuestos en los que la resolución del contrato y el despido se produzcan por causas independientes debiéndose estar al que denomina criterio cronológico sustantivo, que es aplicación preferente frente al criterio cronológico procesal de presentación de las demandas. Según dicho criterio preferente se debe dar prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impide el examen de la acción nacida en segundo lugar ( TS 10-7-07, Rec 604/06 y 25-1-07, Rec 2851/05). Pero, independientemente de cual sea la acción que se resuelva en primer lugar, el fallo de la sentencia depende del resultado de ambas, siendo ésta la causa de que la LJS ordene su acumulación. En general tal simultaneidad conlleva problemas jurídicos de difícil solución, ya que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que se adopten ( TS 5-2-90, RJ 820). Asimismo, obliga a decidir el orden en que se efectúa, al igual que a emitir un pronunciamiento armónico.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de noviembre de 2010 indica que '...el criterio sentado por el Tribunal Supremo implica necesariamente que ha de decidirse sobre la acción resolutoria en primer lugar si la causa de ésta nació primero en el tiempo, con mayor razón si la acción se ejercitó antes del despido...una vez resuelta la acción resolutoria por un criterio de prioridad cronológica, si la misma es desestimada habrá de analizarse el despido que surtiría plenos efectos, pero incluso si la acción resolutoria fuese estimada, sería preciso analizar la legalidad del despido, de manera que si éste resultase improcedente o nulo la estimación de la acción resolutoria se superpondría sobre la acción de despido y ésta última quedaría sin virtualidad práctica, pero si el despido fuese considerado procedente, entonces el efecto no sería evitar la indemnización derivada de la estimación de la acción resolutoria, pero si poner fin al devengo de salarios desde la fecha de despido.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 27 de marzo de 2011 establece '...Es cierto que por el Tribunal Supremo se recuerda, en relación con la demanda extintiva a instancia del trabajador, que 'el éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 (RJ 19865878 y RJ 19866516), 12 de julio de 1989 (RJ 19895461 ), 18 de julio de 1990 (RJ 19906425) o el auto de 11 de marzo de 1998 (RJ 19982561 )...' y que 'ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( STS de 22-5-2000-rec. 2180/1999 ). Pero esta doctrina merece ser atemperada conforme a las particularidades específicas del caso, porque de lo contrario, y en supuestos como éste, la acción basada en el art. 50 del ET , acumulada a la de despido, nunca podría ser resuelta en el proceso...'

En el supuesto de autos es aplicable la jurisprudencia señalada debiendo entrar a valorar en primer lugar la demanda de extinción del contrato de trabajo, no sólo porque se ha ejercitado antes que la acción de despido, sino porque la causa de ésta ha nacido primero en el tiempo.

CUARTO.- Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2010 ( rcuds núms. 2461/2008 y 3762/2009 ), y en relación a los retrasos e impagos tiene declarado que: '... esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial , y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

En el supuesto de autos no concurre los supuestos de gravedad en cuanto a los retrasos e impagos, puesto que los retrasos durante los primeros meses del año no son de especial entidad, así de las nóminas y justificante de las transferencias aportadas por la empresa previamente al acto de la vista, y de la testifical de Doña María Luisa, administrativa de la empresa, y Doña María Rosario responsable del departamento de personal resulta acreditado que los pagos de las nóminas de enero, febrero y marzo se realizan el 5 del mes siguiente, la de abril el 9 de abril, la extra de marzo se abona el 22 de marzo, la de abril el 9 de mayo, el retraso por tanto no es relevante, y es en el mes de mayo cuando se empieza a producir un retraso importante en el abono de los salarios puesto que se abonan una parte el 7 de junio y la otra el 24 de junio de 2019, la de junio se abona parcialmente el 12 de julio, y el 23 de julio el resto.

Ya en estos momentos la empresa adopta medidas ante la situación de crisis económica que presenta, con una situación económica negativa, con pérdidas, problemas de cobro a acreedores, deudas con entidades de crédito, que efectivamente resultan acreditadas con la documental que se acompaña al ERTE suspensivo nº 6/012/19 que se inicia en fecha 19 de junio de 2019 y finaliza el 2 de julio de 2019 afectando a 102 trabajadores por un periodo de 12 meses, por causas productivas y económicas (con unas pérdidas en el ejercicio anterior de 1.171.843 euros, impagos de clientes durante el ejercicio 2018 que ascienden a 784.053,92 euros) e iniciándose un proceso de restructuración financiera, llegando a un acuerdo el día 2 de julio de 2019 con los representantes de los trabajadores consistente en:

-Sólo se verá afectada por el expediente la paga extra de beneficios (marzo) correspondiente.

-El comité de empresa voluntariamente decide estar afectado por el expediente.

-Se creará la comisión de seguimiento en los términos referidos.

-El expediente afectará en una duración de un máximo de 5 meses por trabajador y dentro del periodo de un año.

-Se aplicará el expediente por turnos rotatorios de 1 mes.

Al actor se le abona la paga de julio en dos partes el 13 de julio y el resto el 14 de octubre de 2019, la de agosto por importe de 1156,90 euros se abonan 500 euros el 13 de agosto, y el resto en octubre de 2019, la de septiembre de 2019 se le abona el 29 de octubre.

Los retrasos importantes en el pago por tanto han afectado a 5 meses (desde mayo de 2019 a septiembre de 2019), y los impagos se han producido a partir de la nómina de octubre y en relación al trabajador sólo han afectado a la nómina completa de octubre, puesto que el 9 de noviembre de 2019 el trabajador inicia IT, por lo que en cuanto a salarios se le adeudaba en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación pidiendo la extinción, la nómina de octubre por importe de 1352,71 euros brutos, parte de la de noviembre de 2019 por importe de 351,02 euros, los complementos de IT de noviembre de 2019 por importe de 179,70, el complemento de IT de diciembre de 2019 por importe de 134,26 euros, parte de la paga extra de julio de 2020, puesto que el 20 de diciembre de 2020 se le abonó la cantidad de 300 euros, y es con posterioridad a la presentación de la papeleta (que se presenta el 30 de diciembre de 2020) cuando se genera el derecho a la paga extra de diciembre de 2019 por importe de 1060,54 euros brutos, por tanto el impago a fecha 30 de diciembre de 2019 afectaba a una nómina completa (la de octubre de 2020), a 9 días de la nómina de noviembre, parte de la paga extra de abril, el complemento de IT de diciembre, el complemento de IT de parte del mes de noviembre, y hasta el 31 de diciembre de 2019 se podría haber pagado la extra de diciembre, que no se abona al trabajador.

Por tanto el impago, no puede considerarse especialmente relevante, ni de la suficiente entidad para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador de la relación laboral, máxime cuando la empresa al apreciar que su situación financiera se estaba agravando, presenta en fecha 15 de noviembre de 2019 en el juzgado de lo mercantil de Badajoz escrito de preconcurso con base en el art. 5 bis de la Ley Concursal, teniendo por comunicada el inicio de las negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o en su defecto una propuesta anticipada de convenio, habiéndose informado a los trabajadores que se habían iniciado negociaciones con entidades bancarias para la refinanciación y aportación de liquidez, y en fecha 2 de diciembre de 2019 la empresa propone a la representación de los trabajadores dejar sin efectos parte del contenido quinto del acta final firmada el 2 de julio por lo que respecta a los dos últimos puntos en esta contenidos, y así afectar con la suspensión a la totalidad de la plantilla sin aplicación de límite temporal y sin que se apliquen los turnos rotativos de un mes y ello para que los trabajadores puedan concurrir a prestaciones a la mayor brevedad, celebrándose asamblea por parte de los trabajadores a los que se les trasmite la propuesta de la empresa que no aceptan modificar el expediente y piden la extinción de los contratos, comunicando los representantes de los trabajadores a la empresa el 3 de diciembre que no se ha aceptado su propuesta y proponen la extinción de los contratos de trabajo por ERE de extinción, iniciándose negociaciones, y presentando la empresa el 24 de diciembre de 2019 expediente de regulación de empleo extintivo con una propuesta inicial de extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la plantilla, presentando el actor la papeleta de conciliación interesando la extinción con posterioridad al inicio del ERE extintivo, puesto que no presenta la papeleta hasta el 30 de diciembre de 2019, teniendo pleno conocimiento a esa fecha de que se estaba tramitando un ERE extintivo, de hecho ya el día 2 de diciembre de 2019 los trabajadores en asamblea habían decidido proponer ERE extintivo.

Por lo indicado no procede la extinción de la relación laboral.

QUINTO.-Seguidamente debe valorarse el despido objetivo por causas económicas y productivas, solicitando el demandante la improcedencia sin alegar en su demanda las razones de dicha improcedencia.

El artículo 52 del ET establece las causas que motivan el despido por causas objetivas; en el apartado c) 'Cuando concurra alguna de las causas establecidas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

El artículo 51.1 establece que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El artículo 53 del ET regula la forma que han de reunir los despidos por causa objetivas y sus efectos; la extinción deberá de hacerse por escrito, poniendo a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los meses inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades, no obstante cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir a aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. A su vez deberá existir un plazo de preaviso de quince días, que se contará desde la comunicación de la extinción al trabajador. En el supuesto contemplado en el artículo 52c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Uno de los requisitos formales que ha de cumplimentar necesariamente el empresario, bajo sanción de improcedencia, para la adopción del acuerdo de extinción del contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , es la comunicación por escrito al trabajador afectado con expresión de la causa, como exige el artículo 53.1 a) del mismo cuerpo legal, lo que significa que en la carta de despido han de expresarse los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. Exigencia cuya razón de ser es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla, evitando toda posible indefensión, siendo doctrina jurisprudencial constante y notoria que para que esa finalidad se entienda cumplida, la comunicación de cese no puede limitarse a recoger los hechos en forma absolutamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial'.

En el presente caso la comunicación al trabajador refleja con claridad suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias que justifican la decisión adoptada por la empresa como se deduce de la simple lectura de la misma, por lo que no hay indefensión alguna para la parte actora, de hecho no se alega indefensión.

No se ha abonado la indemnización correspondiente al despido objetivo por falta de liquidez de la empresa, haciéndose constar tal circunstancia en la carta de despido y acreditando la empresa tal extremo pues aporta los saldos existentes en la fecha de despido en las cuentas corrientes de la empresa en distintas entidades bancarias resultando que la misma carece de liquidez.

De la documentación contable presentada por la empresa en el acto del juicio, de los expedientes de regulación de empleo tramitados (balances, memoria explicativa), se deduce claramente la situación económica de la misma, a la que se alude en la carta de despido, así consta acreditado documental y con la testifical propuesta por la empresa que cuando se inicia expediente de regulación de empleo suspensivo nº 6/012/19 el 19 de junio de 2019 que finaliza el 2 de julio de 2019 con acuerdo afectando a 102 trabajadores por un periodo de 12 meses, por causas productivas y económicas, como consta en la memoria explicativa y la documentación contable, las pérdidas eran de 1.171.843 euros, reflejando el resultado de la explotación unas pérdidas de 1.450.032,29 euros, los impagos de clientes durante el ejercicio 2018 que ascienden a 784.053,92 euros, procedentes de los clientes CITECSA por importe de 601000 euros, empresa que ha sido declarada en concurso de acreedores, de CALPRISA por importe de 194 euros que ha sido reclamado judicialmente, de MEAPSA por importe de 48.000 y de 64.000 euros por obras realizadas para ABENGOA empresa declarada en concurso de acreedores.

La situación económica de la empresa se agrava en los meses subsiguientes de tal forma que el 15 de noviembre de 2019 se presenta en el juzgado de lo mercantil de Badajoz escrito de preconcurso con base en el art. 5 bis de la Ley Concursal, teniendo por comunicada el inicio de las negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o en su defecto una propuesta anticipada de convenio, comunicando la ejecución que se sigue contra el patrimonio del deudor que recae sobre los bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, habiéndose informado a los trabajadores que se habían iniciado negociaciones con entidades bancarias para la refinanciación y aportación de liquidez.

El 24 de diciembre de 2019 la empresa presenta expediente de regulación de empleo extintivo con una propuesta inicial de extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la plantilla, las pérdidas a fecha 31 de agosto de 2019 eran de 1.462.604,45 euros, siendo el resultado de la explotación a esa fecha de pérdidas de 1.373.126,75 euros, y asimismo la empresa tiene pendiente de liquidar una obra realizada en Sudáfrica con una valoración de 900.000 euros, sometida a pericial, ascendiendo la deuda financiera a 5.057.303,83 euros.

La situación de pérdidas está claramente acreditada concurriendo las causas económicas que constan en la carta de despido y que justificaron la extinción de la relación laboral por despido objetivo.

Según la documentación contable la cifra de negocio en el año 2016 era de 7.714.745,71 euros, en el año 2017 de 6.952.246,71 euros, en 2018 de 8.318.949,21 euros, del 1 de enero de 2019 al 31 de mayo de 2019 de 2.914,035,55 euros, y desde el 1 de enero de 2019 a 31 de agosto de 2019 de 5.807,599,26 euros.

La cifra de negocio como se indica en la carta de despido no cubre los gastos de explotación, existiendo desproporción entre la actividad productiva y los empleos.

Por todo ello se considera justificado el despido objetivo efectuado, desestimando la demanda acumulada presentada por el actor.

SEXTO.-Frente a esta resolución cabe recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3ª.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando la demanda de extinción a la que se ha acumulado demanda de despido interpuestas por Don Santiago, contra la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN), Administración concursal de NEMOIN, y FOGASA, absuelvo a la empresa NUEVA EMPRESA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (NEMOIN) de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo la Administración concursal de NEMOIN, y FOGASA estar y pasar por dicha declaración.

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Banco Santander, con el código la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.

Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código , la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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