Sentencia Social Nº 3340/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3191/2006 de 07 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 3191/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3191/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a siete de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3340/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 3191/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 1008/05, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Pedro asistido de la Letrada Dª María de Sales Pérez Gaspar, contra ICE CREAM FACTORY COMAKER SA asistida de la Letrada Dª Esther Martínez Gutiérrez, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Pedro ocurrido el 4-10-2005, condenando a la empresa demandada IC.E. CREAM FACTORY COMAKER, S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo , con abono en este último caso de la indemnización de 16.087,32 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonar asimismo, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 50 ,47 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pedro ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de helados , con la categoría profesional de paletizador-Nivel I y salario mensual de 1.514,20 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. (hechos incontrovertidos). SEGUNDO.- Por comunicación escrita de 4-10-2005, cuyo texto aquí se tiene por reproducido, la empresa notificó al actor su despido disciplinario con efectos de ese mismo día , imputándole haber incurrido en las faltas laborales consistentes en que habiendo iniciado el 29-8-2005 proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común con diagnóstico de lumbociatalgia permaneció los días 31-8-2005, 1-9-2005, 2- 9-2005 y el 7-9-2005 permaneció durante unas dos horas cada día en el bar Musical Ateneo Giner de Llaurí atendiendo a la clientela del mismo, sirviendo bebidas y cobrando consumiciones y el 9-9- 2005 durante hora y cuarto estuvo en el mismo lugar jugando al dominó y esporádicamente sirviendo bebidas. (documento 3 de la parte actora). TERCERO.- La empresa demandada es sucesora de la precedentes empleadoras del actor Avidesa-Luis Suñer, S.A. y Compañía Avidesa , S.A. (hechos incontrovertidos). CUARTO.- El actor inició su prestación de servicios para la mercantil Avidesa-Luis Suñer, S.A. el 9-5-1988 y desde entonces ha realizado un total de 2.560 días trabajados para la misma y sus sucesoras en todos los sucesivos periodos estivale,s que comprenden aproximadamente entre los meses de abril/mayo y agosto/septiembre de cada año, habiendo celebrado con la demandada el 12-3-2002 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción que se extendio hasta el 4-8-2002 y contrato de fijo discontinuo de 27-1-2003. (informe de vida laboral incorporado a los autos y documentos 1, 1.bis y 2 de la demandada). QUINTO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal el 29-8-2005 con diagnóstico de lumbociatalgia y recomendación de reposo relativo y tratamiento farmacológico, causando alta el 11-9-2005. (documentos 9 y 19 de los autos). SEXTO.- La esposa del actor, Dª Frida, celebró el 18-6-2005 un denominado contrato de arrendamiento con la entidad sin ánimo de lucro Ateneo Instructivo Musical 'Giner' de Llaurí, y en virtud del cual aquélla asume las obligaciones de mantener abierto el local de la entidad desde las 8 horas a las 22 horas y asimismo se ocupa de las tareas de limpieza del mismo. Dicho local dispone de un servicio de bar , con meses y una barra desde la que se sirven bebidas y consumiciones. (documento 12 de la parte actora y documento 10 de la demandada). SÉPTIMO.- El 31-8-2005 el actor permaneció en el bar del indicado Ateneo Musical al menos entre las 18 ,24 horas y las 18,36 horas, y en el curso de dicho espacio temporal preparó un café en la máquina cafetera. El 1-9-2005 permaneció en el bar en compañía de su esposa al menos desde las 18,28 horas y hasta las 18 ,39 horas, preparando igualmente un café. El 2-9-2005 permaneció en el bar entre las 20,18 horas y las 20,23 horas. El 9- 9-2005 el actor estuvo en el bar entre las 20,16 horas y las 20,25 horas jugando al dominó con otras tres personas. La asistencia de personas al bar en los días y horas indicadas era de una o dos personas según el momento. (testifical del Sr. Francisco ). OCTAVO.- La hermana del actor, Beatriz , falleció el día 2-9-2005 mientras permanecía ingresada en el hospital La Fe de Valencia. (documento 15 de la parte actora y testifical de la Sra. Lidia ). NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (hechos incontrovertidos). DÉCIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa. (documento acompañado a la demanda).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario del trabajador. Los tres primeros motivos del recurso están redactados al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, y se propone en ellos la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida en los términos que se pasan a examinar.

1º.- Se interesa, en primer lugar, que se añada al hecho probado cuarto el siguiente texto, "Desde que el actor comenzó a prestar sus servicios profesionales con la Entidad demandada ha suscrito contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo", para lo que se invocan los mismos documentos que fueron valorados por el magistrado de instancia, pero pretendiendo que esta Sala deduzca de los códigos que aparecen en el informe de vida laboral , el tipo de contratación que se le vino haciendo al actor desde el año 1997 , lo que no resulta posible pues es un dato que desconocemos. Pero es que además, a la empresa le hubiera resultado muy fácil acreditar ese extremo aportando los referidos contratos, por lo que si así no lo hizo en el acto del juicio, debe pechar con las consecuencias de su inactividad probatoria. Por último debemos señalar que, en cualquier caso, la existencia de los referidos contratos tampoco sería un elemento decisivo a efectos de fijar la fecha de antigüedad del trabajador , pues como más adelante se razonará al resolver el motivo quinto del recurso, la apariencia de temporalidad que se podría derivar de ellos , no puede prevalecer sobre la realidad material, y en este sentido el hecho de que el trabajador viniera siendo contratado con regularidad durante todas las campañas estivales, nos llevan a entender que su relación de trabajo era la propia de los trabajadores fijos discontinuos, tal y como se resolvió por la Sentencia recurrida.

2º.- También se pretende que se añada al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho, el quinto bis), con el siguiente tenor , "Hecho Probado Quinto: "En fecha 31 de agosto de 2005 el mencionado trabajador está en fase aguda de su proceso doloroso de lumbociatalgia y debe estar siguiendo tratamiento y las pautas posturales correspondientes a su cuadro clínico, patología que condicionan su capacidad funcional laboral, afectando a la columna vertebral lumbar y miembro inferior, provocando limitación de la bipedestación, de la deambulación, transporte de cargas y en concreto la realización de esfuerzos , con presencia continua de dolor que se acentúa con los movimientos". Tampoco esta petición puede prosperar pues se apoya en un informe realizado por un médico que no ha reconocido al demandante y que, por tanto, no podía conocer cuál era el grado de afectación que en concreto padecía el actor, hasta el punto de que en el informe se dice "desconocer el tratamiento pautado por su médico", por lo que se realizan una serie de consideraciones generales que , en cualquier caso, en nada contradicen las expresadas en el hecho probado quinto de la Sentencia y que, por consiguiente, no añaden ningún elemento de relevancia al debate.

3º.- Finalmente se solicita que se dé una nueva redacción al hecho probado séptimo a fin de que quede redactado del siguiente modo, "Hecho Probado Séptimo: El 31-8-2005 el actor permaneció en el bar del indicado Ateneo Musical al menos entre las 17:40 y las 18:36 horas, y en el curso de dicho espacio temporal preparó un café en la máquina cafetera y sirvió una cerveza a un señor. El 1-9-2005 permaneció en el bar en compañía de su esposa al menos desde las 13:40 horas y hasta las 18:42 horas, preparando igualmente un café. El 2-9-2005 permaneció en el bar entre las 07:58 horas hasta las 17:33 horas, hora al que el actor se dirigió a la iglesia del pueblo en la cual se iba a celebrar misa por un difunto. Posteriormente sobre las 20:18 horas el actor permaneció en el interior del local realizando tareas propias de hostelería , atendiendo a los clientes que visitaban el bar. El 7- 9-2005 permaneció en el bar desde las 8:27 horas hasta las 11:30 horas, tiempo en el que el actor sirvió cafés. El 9-9-2005 el actor estuvo en el bar entre las 20:10 horas y las 20:30 horas jugando al dominó con otras tres personas. La asistencia de personas al bar en los días y horas indicadas era de una o dos personas según el momento". Petición que se apoya en el informe realizado por el detective privado cuyas conclusiones aparecen redactadas en el documento nº.10 de la empresa. Pero como esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada, los informes de los detectives privados, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del Juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de Febrero y 6 de Noviembre de 1990 . En efecto, en esta última Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, se señaló que tal medio de prueba "de habitual utilización ya y, en ocasiones , instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical". Criterio seguido por Sentencias posteriores como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 , teniendo esta última el valor añadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- 1. En el motivo cuarto del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia de instancia de lo establecido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo , ET-, en relación con determinada doctrina jurisprudencial. Se sostiene por la empresa recurrente que ha quedado acreditado el quebrantamiento de la buena fe contractual imputado al trabajador como causa de despido , pues con las actividades realizadas durante el periodo de baja por incapacidad temporal perjudicó su recuperación y, por tanto, su reincorporación al puesto de trabajo.

2. Planteada la cuestión en los términos indicados , hay que señalar que en supuestos como el ahora examinado en los que se imputan conductas consistentes en la realización de trabajos o actividades durante el periodo de baja laboral por enfermedad o accidente, la jurisprudencia y esta propia Sala se ha manifestado de forma reiterada en el sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social , siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa (STS 22 de septiembre de 1.998 ). Ahora bien, también se ha señalado por la jurisprudencia que la situación de baja por incapacidad laboral , no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación (STS 14 de febrero 1984 ). Por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido , sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (S.T.S. 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990 ).

3. Siendo ello así , queda por determinar si la Sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido del trabajador, ha hecho una correcta aplicación de la doctrina expuesta. Para ello debemos partir, necesariamente , del relato de hechos que se contiene en ella , al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente. Pues bien, según se expone en ellos, el 29 de agosto de 2005 el actor inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbociatalgia y con recomendación médica de reposo relativo y tratamiento farmacológico. Encontrándose en esta situación, fue visto por el detective contratado por la empresa para efectuar su seguimiento, los días 31 de agosto, 1 y 2 de septiembre en el bar del Ateneo de Llaurí, regentado por su cónyuge, durante unos diez minutos cada día en los que llegó a preparar un café los dos primeros días, y el día 9 de septiembre , esto es dos días antes de ser dado de alta médica, jugando al dominó con otras tres personas. Siendo tales los hechos, el razonamiento que se expresa en la Sentencia recurrida acerca de que en la conducta del trabajador no hay transgresión de la buena fe contractual, resulta ajustado a derecho, pues de ningún modo se puede entender que esos escasos minutos que el trabajador permaneció en el interior del Ateneo puedan afectar a la recuperación de su dolencia, ni sirven para acreditar que su situación médica fuera de normalidad. Téngase en cuenta que lo recomendado por el médico era un reposo relativo, como se dice en el incombatido hecho probado quinto de la Sentencia, y que esa prescripción médica no queda violentada por el hecho de realizar pequeños paseos o de permanecer algunos minutos en el local su esposa. Por último tampoco sería real entender que el trabajador ha aprovechado su baja laboral para trabajar en el establecimiento de su cónyuge , acreditando con ello su aptitud laboral, pues además del escaso tiempo que permanecía en él y de lo reducido de su actividad, también se dice en la Sentencia que el número de personas que permanecían en el local cuando el actor se encontraba en él era de una o dos, lo que aleja cualquier sospecha de realización de una actividad intensa que pudiera influir negativamente en su proceso de recuperación. En definitiva, si tras el seguimiento a que fue sometido el trabajador lo único que se le puede imputar es lo relatado en el hecho probado séptimo de la Sentencia, debemos concluir con la Sentencia de instancia, que la sanción impuesta por la empresa no encuentra amparo en el artículo 54.2.d) del ET, lo que nos conduce a rechazar este cuarto motivo del recurso.

TERCERO.- 1. En el último motivo del recurso, articulado también al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción del artículo 15.3 del ET . Lo que se sostiene en este motivo, es que la antigüedad del trabajador en la empresa se debe situar en el día 27 de marzo de 2003, fecha en que ambas partes suscribieron el contrato de trabajo fijo discontinuo, y no en el 9 de mayo de 1988, como hace la Sentencia recurrida, que es cuando el actor comenzó a prestar servicios para la empresa a la que sucedió la demandada.

2. Como ya se adelantó en el apartado 1º del primer fundamento jurídico de esta resolución, el motivo no puede prosperar, no sólo por lo razonado allí en el sentido de que no consta que la relación laboral entre las partes entre los años 1988 -fecha de inicio de la prestación de servicios- y 2002 -fecha en que se suscribe contrato de trabajo eventual- se hubiera formalizado a través de sucesivos contratos temporales, sino porque aun cuando ello hubiera sido así , la conclusión no sería diferente. En efecto, la doctrina jurisprudencial sobre la materia viene resumida en la reciente ST.S. de 8-11-2005 (recurso 3779/2004 ), en la que se dice lo siguiente, "Como recuerda nuestra Sentencia de 5 julio 1999 (recurso, 2958/1998 ), "los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra , o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-1998 (Recurso 2013/1997) ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica , y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual". En este mismo sentido se puede citar la STS de 1-10-2001 (recurso 233/200 ), según la cual, "de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando , con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir , en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular" (Sentencia s de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1997, 25 de febrero de 1998 ).

3. Pues bien, en el presente caso el carácter fijo discontinuo aparece con claridad desde el inicio de la prestación de servicios en el año 1988, pues según se relata en el hecho probado cuarto de la Sentencia, desde esa fecha el actor fue contratado "en todos los sucesivos periodos estivales , que comprenden aproximadamente entre los meses de abril/mayo y agosto/septiembre de cada año", lo que viene acreditar el carácter intermitente o cíclico de la necesidad de trabajo de la empresa demandada, lo que resulta además perfectamente lógico y congruente si se considera que su actividad es la de fabricación de helados y que el actor era contratado como paletizador. En definitiva , no es que en esa situación el actor tenga que acreditar el fraude de ley, sino que exigiéndose en nuestro Derecho una causa concreta para acudir a la contratación temporal, recae sobre la empresa la carga de la prueba de que las sucesivas contrataciones temporales del actor obedecían a una de las causas legalmente contempladas. Y como quiera que tal prueba no se practicó y que de la naturaleza de los servicios prEstados se deduce que estamos ante un relación de carácter fijo discontinuo, procede desestimar este motivo y con él la totalidad del recurso.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "IC.E. CREAM FACTORY COMARKER, S.A.", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Valencia, de fecha 31 de enero de 2006 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Pedro ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.