Sentencia Social Nº 3342/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 356/2009

Recurso contra Sentencia núm. 356/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3342/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 356/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-11-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 630/08, seguidos sobre reintegro de prestaciones, a instancia de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, asistida por la Letrada Dª Luisa Fernanda Pérez Berbel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandada el INSS, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14-11-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO debo revocar y revoco la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 27-05-2008 y las que traen causa de la misma, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por ello y a reintegrarle la cantidad de 4.375,80 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Fidel, trabajador de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, pasó a situación de prestación parcial el 01-06- 2006. En la misma fecha la empresa formalizó un contrato temporal de relevo a tiempo completo con Dª. Aurora para sustituir al Sr. Fidel . SEGUNDO: El 07-01-2008 la Sra. Aurora pasó a situación de excedencia para cuidado de hijos. TERCERO: Por Resolución del INSS de 27-05-2008 se acordó reclamar a la CAM el reintegro de la cantidad de 4.375,80 ? en concepto de pago de la prestación por jubilación parcial del Sr. Fidel en el periodo 8-1-08 al 8-3-08. CUARTO: Contra tal resolución la CAM interpuso reclamación previa el 02-07-2008, desestimada por Resolución de 17-07-2008. QUINTO: El 29-10- 2008 la CAM ingresó en la TGSS la cantidad de 4.375,80 ?".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSS , habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Sentencia que ha estimado la demanda interpuesta por la Caja de Ahorros del Mediterráneo y ha revocado la resolución del INSS, que solicitaba el reintegro de la cantidad de 4375,80 euros en concepto de jubilación parcial, a cuyo pago condena a la Entidad gestora.

El recurso contiene un único motivo en el que el letrado de la seguridad social denuncia infracción de la DA 2ª del RD 1131/2002 de 31 de octubre. Sostiene en esencia el recurrente que el art. 18 del RD 1131/2002 de 31 de octubre dispone la obligatoriedad de simultanear la jubilación parcial con un contrato de relevo para que el jubilado parcial pueda obtener el incremento, lo que a su juicio implica que debe de cotizarse mediante un contrato de relevo por la jornada dejada vacante para que puedan incrementarse las bases de jubilación de quién se jubila y trabaja parcialmente, y alega que sostener otra interpretación supondría la pérdida del beneficio del 100 por 100 para el trabajador jubilado parcialmente sin sanción alguna para el empresario infractor, único beneficiado por la situación.

Se debe partir de los datos que constan en el relato fáctico de la Sentencia, consentidos por no impugnados, en los que aparece que D. Fidel , trabajador de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, pasó a situación de prestación parcial el 01-06-2006; que en la misma fecha la empresa formalizó un contrato temporal de relevo tiempo completo con Dª. Aurora para sustituir al Sr. Fidel ; que el 07-01-2008 la Sra. Aurora pasó a situación de excedencia para cuidado de hijos; y que por Resolución del INSS de 27-05-2008 se acordó reclamar a la CAM el reintegro de la cantidad de 4.375,80 ? en concepto de pago de la prestación por jubilación parcial del Sr. Fidel en el periodo 8-1-08 al 8-3-08, constando el 29-10-2008 el ingresó de la CAM en la TGSS de la cantidad de 4.375,80 ?.

Se trata, pues, de determinar tras la suspensión del contrato del relevista por pasar a la situación de excedencia por cuidado de hijos debe la empresa sustituir a éste mediante la suscripción de otro contrato de relevo.

Sobre este tema ya se ha pronunciado la Sala, sin que conste que el Tribunal Supremo haya corregido nuestra solución, por lo que razones de seguridad jurídica e igualdad en la interpretación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española ) exigen seguir el criterio que venimos manteniendo. Y así en la Sentencia número 2704/2009 resolutoria del recurso 3568/2008 , partiendo de la dicción de la citada DA 2ª del Rd 1131/2002 cuya interpretación resulta objeto de controversia entre las partes que dispone:

" 1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación , deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos , los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción , el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada."

Ha señalado: " A cerca de la interpretación que debe darse al término "cese" que aparece en el apartado 1 de la disposición que acabamos de reproducir , a falta de un pronunciamiento al respecto por el T.S. en unificación de doctrina las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de justicia viene sosteniendo dos posturas diferentes, en base a múltiples argumentos. De un lado, existe una posición que podríamos considerar minoritaria, es la sostenida por el TSJ de Madrid en su Sentencia de 26-12-2008 (Rec 2316/2008 ) que considera que siendo el régimen de seguridad social el que genera la responsabilidad empresarial que se supone el reintegro el término "cese", interpretado conforme a las normas legales de dicho régimen ha de llevar a incluir en él todos los supuestos de cese en la actividad de prestación de servicios y no de extinción del vínculo laboral. Por otro lado, existe una posición seguida por la mayoría de las Salas que se han pronunciado al respecto y que, por ende, deberíamos considerar mayoritaria según la cual el término cese ha de quedar circunscrito a aquellos supuestos en los que se extinga el contrato de trabajo conforme al art. 49 y nada más: Así , la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 20-2- 2008 rec. 149/2008 llega a esa conclusión en base a dos argumentos: 1) uno primero estrictamente gramatical:" El término "cese" ha de ser interpretado como extinción del contrato de trabajo, con arreglo al sentido propio de las palabras, de forma que no comprende las situaciones de mera suspensión del mismo."; y 2) otro de carácter sistemático expresado de la forma siguiente: " la norma obliga a sustituir al trabajador relevista por otro mediante un segundo contrato de relevo, siendo éste imposible de concertar si el contrato del primer trabajador continúa vigente, puesto que la causa de la temporalidad de la contratación en el contrato de relevo no es sino la sustitución del trabajador jubilado parcialmente ("sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente" , dice el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ) y no la del trabajador relevista cuando el contrato de éste quede en suspenso, para lo cual la modalidad contractual apropiada será la del contrato de interinidad , que es precisamente la que aquí se ha utilizado. La norma, por el contrario , no impone la obligación de sustituir al trabajador relevista en los supuestos en los que el contrato de éste quede en suspenso, cualquiera que sea la causa. De haberlo previsto así debería haber establecido el recurso a otros tipos contractuales distintos al contrato de relevo". En este mismo sentido se pronuncia la ST.S.J. de Cataluña de 17-9-2008 (Rec. 5270/2007) si bien referido a un supuesto de sanción de suspensión de empleo y sueldo al relevista, la STSJ de Navarra de 3-4-2007,29-1-2008 y 22-9-2008, que, contrariamente a lo argumentado por la parte en el recurso que hoy ocupa indican que "No existe pues la reciprocidad causal entre jubilación parcial y contrato de relevo que presume el motivo. Y el Real decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula el nuevo régimen de la jubilación parcial , no configura un modelo retributivo u oneroso que presume que la cotización por el contrato de relevo justifica o financia la prestación de jubilación anticipada, puesto que de ninguna forma se ha previsto legalmente que el contrato de relevo condicione o presuponga la jubilación parcial del trabajador. No tiene sentido por otra parte, que el modelo legislativo del régimen de la jubilación anticipada se pretenda deducir exclusivamente de una disposición adicional del régimen que regula la seguridad social de la jubilación parcial y su coordinación con el contrato de relevo, y no de los propios textos legales que definen la jubilación anticipada. Y siendo en consecuencia el interés prevalente de esta regulación el facilitar la jubilación parcial y anticipada de los trabajadores , no pueden asumirse principios restrictivos de la misma, y en particular no puede interpretarse extensivamente el deber de sustitución del trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo a que se refiere la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 " Añadiendo que " Esta Sala considera como más acertado el segundo de los pronunciamientos, puesto que, si bien conforme al Diccionario de la RAE el término cese en su primera acepción comprende tanto la extinción como la suspensión, de ahí que el argumento estrictamente gramatical que propugna la Sala de Castilla- León, no resulte del todo correcto, el argumento sistemático que en dicha sentencia se contiene estimamos que es irrefutable, y ello porque las consecuencias prácticas de la segunda de las interpretaciones nos llevarían a situaciones de hecho incompatibles con los principios a los que obedece la regulación del contrato de relevo contenida en el art. 12. 6 E.T y con la regulación del contrato interinidad previsto en el art. 15.1 c) E.T , lo que supondría, en este caso, que establecer , vía norma reglamentaria, condiciones de contratación laboral distintas de las establecidas en normas de rango legal, lo que contravendría el principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 C.E.., 3.2 del ET Y 1.2 Cc) ya que como procederemos a explicar a continuación, a través de la norma interpretada se está dando al contrato de interinidad una regulación distinta de la prevista en el Estatuto de los Trabajadores." Y seguimos argumentando que: "Si se sigue la primera de las tesis expuestas nos encontramos con que teniendo que tener por imperativo del art. 12.6 E.T el contrato de relevo una duración igual o Superior al tiempo que le quede al jubilado parcial para alcanzar la edad de jubilación , en el hipotético caso de que el trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos durante el periodo de tiempo que tiene reserva de puesto de trabajo se reincorporase, se estaría obligando al empresario a cubrir la parte de jornada dejada vacante por el trabajador revelado que accede a la jubilación parcial con dos contratos de relevo, consecuencia esta que en la práctica resulta contraria a la finalidad el contrato de relevo que no es otra que la de dar contenido a la parte de jornada de trabajo dejada de ocupar por el trabajador que se jubila parcialmente, situación esta que choca de plano con los objetivos de flexibilización de esta figura contractual a que se hace referencia en la exposición de motivos del R.D. 1131/2002. Por otro lado, en el supuesto que hoy ocupa, en el que el trabajador excedente tiene reserva de puesto de trabajo , sostener el primer criterio interpretativo supone crear vía norma reglamentaria excepciones a la posibilidad de acudir a la celebración del contrato de interinidad no previstas en el art. 15.1 c) E.T que establece cuando procede tal modalidad de contratación temporal, pues estaría vedada su utilización por norma reglamentaria a aquellos casos en los que el trabajador sustituido esté ligado a la empresa por un contrato de relevo, en cuyo caso debería acudirse a un nuevo contrato de relevo y no a un contrato de interinidad, consecuencia esta que en la práctica no supone sino establecer a través de un precepto de rango reglamentario cual es el apartado 3 de la DA 2ª del RD 1131/2002 condiciones de contratación laboral por tiempo determinado distintas de las previstas en una norma con rango de ley cual es el meritado art. 15.1 c ET, solución que como anunciábamos contravendría el principio de jerarquía normativa y a las previsiones del art. 3.2 E.T que proscribe que las normas reglamentarias establezcan condiciones de trabajo distintas de las establecidas en las leyes a desarrollar amen de señalar previamente la aplicación del reglamento con sujeción al principio de jerarquía normativa."

En consecuencia y haciendo nuestra, como en aquella Sentencia, la doctrina que viene manteniendo la Sala de Navarra procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.- No procede imponer costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 b) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante de fecha 14 de noviembre de 2008 ; y, en consecuencia confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.