Sentencia Social Nº 3342/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2839/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0033706

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 6 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3342/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por T.M.A. Grupo F. Sanchez S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 27 de enero de 2009 dictada en el procedimiento nº 519/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Jose Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo íntegramente la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por TMA Grupo F Sánchez SL, y por ello debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y a don Jose Manuel de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Jose Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 17 de noviembre de 2006, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa TMA Grupo F Sánchez SL.

2.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción y promovió expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. Por Resolución del INSS de 24 de enero de 2008 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por Don Jose Manuel el 17 de noviembre de 2006 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fuesen incrementadas en el 50% con cargo a TMA Grupo F SánchezSL.

3.- Contra la anterior Resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada por Resolución de 23 de mayo de 2008.

4.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Jose Manuel acaeció bajo las siguientes circunstancias: en torno a las 06:50 del día 17 de noviembre de 2006 Don Jose Manuel conducía un camión cargado de residuos, dirigiéndose a la zona de descarga del vertedero; al llegar la punto de descarga detuvo el vehículo, bajo del mismo para inspeccionar el terreno, regresando a la cabina del camión para iniciar la maniobra de descarga; la descarga se realiza elevando la caja del camión mediante un pistón y en un solo movimiento sin paradas intermedias o con. paradas. Terminada la elevación y sin que la carga hubiera caído en su totalidad, el camión volcó hacia el lado derecho cayendo el trabajador hacia el lado del copiloto, golpeándose la cabeza y otras zonas del cuerpo con partes duras de la cabina. Llovió el dia anterior al accidente de trabajo descrito.

Las operaciones de descarga se llevaron a cabo sin la asistencia de señalista que dirigiera las mismas.

5º.- El vertedero está iluminado con dos torres de 200 watios de intensidad cada una de ellas. Carece de señalización.

6° - El terreno donde operaba el camión se compacta a diario con máquinas compactadoras.

7°.- La empresa tiene efectuada la evaluación de riesgos derivador de la utilización del mecanismo elevador o de vaciado de la caja, indicando que la operación debe realizarse de una sola vez o realizando paradas y asegurándose el trabajador de hallarse el terreno en situación de soportar el peso del vehículo.

8°.- El trabajador accidentado sufrió traumatismo craneoencefálico grave con secuelas de severa hemiparesia izquierda, deterioro cognitivo, síndrome depresivo secundario, deambulando con dificultad y ayudado por muletas. Fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por Resolución del INSS de 13 de agosto de 2008.

9°- El trabajador accidentado recibió formación e información de riesgos con una duración de dos horas y recibos los equipos de protección individual.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora T.M.A. GRUPO F. SANCHEZ S.L., que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte demandada Jose Manuel , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia que en materia de accidente de trabajo ha desestimado la demanda de la empresa confirmando la resolución administrativa que impuso el 50% de recargo por falta de medidas de seguridad.

Contra la referida sentencia recurre la empresa al amparo del art. 191 b) LPL solicitando la modificación del hecho probado segundo en el sentido de que la inspección de trabajo propuso una sanción grave en grado mínimo en cuantía inferior. Así resulta de los folios 127 a 200 y concordantes aportados por las demás partes, por la que la modificación ha de realizarse.

SEGUNDO.- Pretende asimismo la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de que se modifique la mención efectuada en el hecho de que la descarga se realiza elevando la carga del camión mediante un solo movimiento sin paradas intermedias en el sentido de que el trabajador la realizó de esta manera. Y asimismo en el sentido de que se añada a la mención del hecho de que llovió el día anterior al accidente la precisión de que el terreno estaba compactado. Los documentos citados en apoyo de la modificación son los 181 a 192 que corresponden a una investigación del accidente efectuada por la empresa, de la que no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador en el sentido de que la elevación se efectúe en un solo movimiento sin paradas intermedias, al no resultar evidentemente acreditada la realidad contraria, sin perjuicio de que las manifestaciones que constan en la cita de investigación corresponde a las declaraciones de testificales o recomendaciones efectuadas tras el accidente sín que exista prueba evidente de la modificación pretendida. Por otra parte no cabe duda de que la compactación se efectúa periódicamente; no consta sin embargo que cómo pretende indicarse en el hecho en el momento concreto del accidente y previa la lluvia que había caído, el terreno estuviera compactado. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Solicita asimismo la recurrente la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de que se añada que el terreno donde operaba el camión se compacta a diario con dos grandes máquinas compactadoras que aplanan, reparten y compactan los residuos en la zona, varias veces al día durante la jornada y al finalizar la misma, y que el camión que conducía el accidentado era el primero en descargar aquel día. Se cita para fundar la rectificación los folios 181 y 211. Ya se ha dicho que no es discutido que se realizara una compactación periódica que concretamente el hecho específica como diaria. No obstante del folio 211 que obra en autos no resulta en modo alguno que la compactación se realicen varias veces al día y al terminar la jornada, tal como se pretende, ni tampoco resulta del documento 211 que es una declaración personal realizada en un procedimiento penal. Como es sabido, en el recurso de suplicación solo son pruebas hábiles para fundar la rectificación de hechos los documentos y las pericias, de modo que al no ostentar este carácter la prueba en que se pretende fundar la modificación, el motivo ha de ser desestimado.

Pretende asimismo la modificación del hecho séptimo en el sentido de que la empresa entregó al trabajador la instrucción de trabajo del puesto de conductor, donde se especifican todos los riesgos y las medidas preventivas a tomar, donde se dice que el trabajador deberá asegurarse de que el terreno, e incluso el acceso a los alrededores de la zona de trabajo debe de soportar el peso del vehículo. Tal redacción no es sino una modificación puramente gramatical de lo que ya consta en el hecho séptimo, pues en el mismo ya consta la obligación que se impone al trabajador de asegurarse de que el terreno se halle en condiciones de soportar el peso del vehículo; pretendiendo suprimirse la mención que en el mismo se realiza de que la operación debe de realizarse de una sola vez o realizando paradas. La supresión de hechos en el recurso de suplicación solo es posible cuando el mismo carezca de todo soporte probatorio en cualquier prueba admisible en derecho sea documental o de tipo diferente, y la sentencia expresamente declara que la relación de los hechos son el resultado del interrogatorio de testigos y documentales unidos a autos, de modo que no puede sostenerse la falta de todo fundamento aunque no conste en pruebas documentales aportados a los autos. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Pretende asimismo se indique en el hecho noveno que el trabajador accidentado recibió formación e información teórica de riesgos con una duración de dos horas, se le entregaron las instrucciones de trabajo del puesto que iba a ocupar, los equipos de protección individual y de emergencia, así como de formación práctica con un conductor de la empresa de 31 días. La única modificación relevante aparte de las redaccionales introducidas, son la de que recibió formación práctica con un conductor de la empresa. Consta en los autos un folio, 180, en el que se indica que durante 31 jornadas un formador impartió formación interna al trabajador accidentado. Ha de efectuarse la modificación solicitada.

No puede efectuarse la modificación del hecho quinto el sentido de que el vertedero está iluminado con dos torres de 2000 W de intensidad cada una de ellas, añadiendo que también tiene otros puntos móviles, en la medida en que la modificación pretende efectuarse en base a la declaración de un testigo.

Finalmente pretende la introducción del hecho probado 10 en el sentido de que el trabajador accidentado tenía experiencia en la conducción de camiones y posee del carnet de conducir, así como el certificado de formación para los conductores de vehículos que transportan mercancías peligrosas. Es irrelevante la mención de que el trabajador tiene la habilitación necesaria para conducir camiones lo cual ha de darse por supuesto, sin perjuicio de lo que no consta el certificado de formación para conductores de vehículos que transportan mercancías peligrosas, pues ello no se deduce de los folios 109, y 110 en los que pretende fundarse la rectificación.

TERCERO.- Recurre la empresa al amparo del art. 191 c) LPL denunciando la infracción del art. 97. Dos del Ley de Procedimiento Laboral , porque alega que la sentencia no aprecia los elementos de convicción que le han llevado a las conclusiones que adopta. El motivo no puede ser estimado puesto que el fundamento de derecho segundo establece claramente las razones por las que desestima la demanda, que consisten precisamente apreciando la prueba practicada que la prueba testifical pone de relieve la insuficiencia de la iluminación eléctrica, que las medidas de prevención se muestran insuficientes cuando corresponde al trabajador determinar el nivel de compactación del terreno y que un testigo puso de relieve el elevado riesgo de la operación, además de los restantes elementos que analiza, entre ellos la falta de señalización y la falta de señalista que dirigiera la operación. Se analizaron pues suficientemente las pruebas practicadas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Denuncia asimismo la recurrente la infracción del artículo 123 de la ley General de la seguridad social, ya que a su juicio no concurren los requisitos legales exigidos para imponer un recargo a la empresa.

Para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar:

a) la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente establecidas, con carácter general o específico.

b) la lesión constitutiva del accidente

c) una relación de causalidad adecuada entre la infracción legal o reglamentaria y la lesión; pues la atribución de responsabilidad exige una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo( STS Sala 1ª 4/1/88, 16/1/88 ), de forma que la jurisprudencia tiende a interpretar que debe aplicarse a la relación de causalidad entre el acto y el daño la doctrina de la causalidad adecuada, la cual exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de una conducta de una clase dada y determinada, y tan sólo en el caso de que la contestación fuese afirmativa cabría apreciar la existencia de nexo causal entre el acto y el daño para la existencia de responsabilidad (STS 11/3/88, 25/11/88, Sala 1ª, entre muchas).

En el presente caso, como argumenta la sentencia recurrida y el informe de inspección de trabajo que consta en autos, la empresa había evaluado deficientemente el riesgo existente en el trabajo que se estaba realizando, pues nada propone en la evaluación de riesgos sobre el método de elevación de la carga, y respecto del estado del terreno defiere al trabajador el asegurarse de que el terreno pueda soportar el peso del vehículo; si a ello se añade que la zona de descarga carecía de señalización en los lugares considerados seguros para transitar, debía efectuarse en momentos de falta de luz, no había ayudante alguno que indicara el lugar por donde debiera transitarse, y en fin que toda la operación debía de quedar deferida a la pericia del conductor y al estado en que eventualmente se encontrara el terreno en caso de circunstancias climatológicas adversas, como era el caso del día en que ocurrió el accidente, en conjunto ha de apreciarse la existencia de falta de medidas de seguridad, entre ellas la exigida por el artículo 4.1 d) del real decreto 485/1997 , según el que si el análisis de los riesgos existentes y de las situaciones de emergencia previsibles ponen de relieve la necesidad de orientar o guiar a los trabajadores que realicen determinadas maniobras peligrosas, ello deberá de efectuarse necesariamente, lo cual es necesario particularmente en supuestos como el de autos en que las condiciones climatológicas indudablemente habían reblandecido el terreno por el que el camión debía de transitar, y en que era particularmente necesario asegurarse una estabilidad del mismo, de forma que deferir a la pericia del conductor las principales medidas de seguridad implica no asumir las propias que la norma impone. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Pretende finalmente el recurrente que en caso de confirmación de existencia de falta de medidas de seguridad y en consecuencia de confirmación de un recargo, éste se reduzca al 30%, dado que la propia inspección de trabajo aprecio la existencia de falta grave si bien en su grado mínimo, "por considerar que no se dan las circunstancias que agrave la infracción cometida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la ley de prevención de riesgos laborales".

Conforme a la STS de 19/1/1996 "el art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 1974 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 1994 -) establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador".

Ha de señalarse no obstante que la gravedad de la falta a la que se refiere la jurisprudencia no es la apreciada por la inspección de trabajo y en su caso la sanción impuesta por la autoridad laboral, sino la gravedad de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, a apreciar por la jurisdicción laboral, al revisar en su caso el porcentaje del recargo impuesto, revisión que ha de efectuarse en base a la entidad de la infracción de normas de medidas de seguridad efectuadas por la empresa, sin trasposición mecánica alguna de la eventual gravedad de la falta apreciada a los efectos de la ley de infracciones y sanciones del orden social por la autoridad laboral.

No puede entenderse que la entidad de la falta apreciada por la sentencia de instancia sea desproporcionada, atendida la situación y el conjunto de circunstancias producidas en el accidente, particularmente si se tiene en cuenta la falta de previsión específica para situaciones de especial riesgo como son precisamente la producida, en que el hecho previsible de estar el suelo más blando por haber llovido el día anterior precisa de un cuidado especial, sea por el apisonado del mismo, sea por la ayuda a través de señalización en zonas seguras o por la ayuda de otro trabajador en la indicación. Ha de desestimarse pues el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 ?; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 250 ?, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por T.M.A. GRUPO F. SANCHEZ S.L., contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona, en el procedimiento núm. 519/2008 promovido por el indicado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jose Manuel ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se condena a la empresa a la pérdida de los depósitos, debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 250 ? en concepto de honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.