Sentencia SOCIAL Nº 3343/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7858/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2021 - 8006034

RM

Recurso de Suplicación: 7858/2021

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 8 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3343/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Debora frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 25 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 88/2021 y siendo recurridos SERUNION, S.A., SERHS FOOD AREA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Quecon desestimaciónde la acción de extinción formulada por Dª. Debora contra la empresa SERHS FOOD AREA S.L; y con estimación parcialde la acción de reclamación de cantidad interpuesta, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 1.078,11 euros.

Con absolución de la empresa SERUNION S.A.

Sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, presta actualmente sus servicios profesionales por cuenta y orden de la empresa SERHS FOOD AREA S.L, con fecha de antigüedad reconocida de 15.09.1988, categoría profesional de COCINERA y debiendo percibir una retribución mensual de 2.058,03 euros, con inclusión de laprorrata de pagas extraordinarias (no controvertido; nóminas año 2018).

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de las colectividades de Cataluña.

SEGUNDO.-La trabajadora estuvo en situación de IT por contingencias comunes desde el 29.01.2019 al 24.11.2020 (no controvertido).

Mediante escrito de fecha 7.09.2020 suscrito por la empresa SERHS FOOD AREA y la trabajadora, se comunica a ésta que dicha empresa 'el día 14.09.2020 procederá a subrogarse en el contrato de trabajo que usted tiene suscrito por la empresa SERUNION ALIMENTACIO SALU, así como en todas aquellas cláusulas contractuales que usted viene disfrutando en la empresa mencionada, como son la antigüedad, categoría y salario'(documento 2 SERHS).

En el Pliego de Cláusulas Técnicas Particulares reguladoras del contrato de servicios de comedor de los centros de educación especial y de las escuelas Bressol, dependientes del Ayuntamiento de Terrassa, consta en el Anexo 3 el personal subrogado de dicho servicio por la empresa SERHS FOOD AREA como adjudicataria del mismo; figurando en relación a la parte actora una retribución bruta mensual de 1.768,99 euros (documento 1, SERHS).

TERCERO.-Por correo electrónico de fecha 24.07.2020, remitido por SERUNION a SERHS FOOD AREA, y en relación a la subrogación que se iba a efectuar, se envió a esta última el listado de personal, nóminas de los trabajadores y certificados de estar al corriente de pagos (documento 1, SERUNION).

En relación a la parte actora, se enviaron por SERUNION las nóminas correspondientes a los meses de marzo-junio de 2020; constando en esta última como finiquito de vacaciones correspondientes a 14 días la cantidad de 815,08 euros (58,22 euros diarios).

En la nómina de diciembre de 2020, estando ya en activo la trabajadora, la empresa SERHS FOOD AREA reconoció a ésta una retribución mensual de 1.739,06 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (documento 3, SERHS).

Por correo electrónico de fecha 21.01.2021, remitido por SERHS FOOD AREA a SERUNION, se señala que 'El pasado septiembre 2020 vamos a subrogar el personal del servicio de comedores de los centros de educación especial y de las escuelas Bressol de Terrassa.

Dentro de este lote estaba la trabajadora Debora.

Hasta hace pocos días estaba de IT, pero ahora ya está activa, nos reclama unos pluses de su nómina.

Como las nóminas que nos facilitasteis estaban todas de IT, no sabemos a qué corresponden estos pluses, necesitamos saber el origen y su funcionamiento, ya que no sabemos de dónde vienen.

Es por eso que os solicitamos acuerdo o pactos que tenga la trabajadora sobre este tema para poder estudiar el caso y aplicar lo que toque'(documento 5, SERHS).

CUARTO.-Mediante correo electrónico de fecha 22.03.2021, enviado por SERHS FOOD AREA al Letrado de la trabajadora, se le manifiesta que'el problema que tenemos y así le explique por teléfono es que esta señora tiene un importe de plus que cambia cada mes y por lo tanto como que no tenemos ningún documento que acredite este plus, no sabemos qué importe poner'.Ese mismo día, el Letrado de la trabajadora contesto que 'Hable con mi clienta y me dijo que esos conceptos siempre los ha cobrado. Por tanto la obligación de la empresa es mantener el mismo salario que venía cobrando'.

En correo electrónico de fecha 23.03.2021, la empresa SERHS FOOD AREA señalo al Letrado de la trabajadora que 'en las nóminas de la Sra. Debora constan tres conceptos: MV, PLUS PUESTO DE TRABAJO y PLUS RESPONSABILIDAD que varían cada mes y no sabemos el porqué [...] por tanto como empresa lo que haremos será regularizar todas las nóminas desde su alta (25.11.2020) con la base de cotización de 1.861,66 euros (base sobre la que se va a calcular su baja estando con SERUNION) y las diferencias las haremos efectivas este mes de marzo'(documento 7, SERHS).

La empresa demandada SERHS FOOD AREA ha procedido a regularizar la retribución de la trabajadora sobre la base del subsidio de IT que percibió, en la nómina del mes de marzo de 2021, abonando la cantidad de 384,50 euros; y desde entonces ha incluido en su nómina un complemento ad personampor importe de 122,60 euros mensuales, lo que supone una retribución mensual de 1.884,14 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

QUINTO.-Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Debora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de las presentes actuaciones, interpuesta por Debora, dirigida inicialmente contra SERHS FOOD AREA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y que, con posterioridad, se ha entendido también dirigida contra SERUNIÓN S.A., la demandante solicita: 1)que se declare la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 ET y se condene a SERHS FODD AREA S.L. a abonarle la indemnización correspondiente al despido improcedente; 2)subsidiariamente, que se declare la existencia de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que le causan perjuicio, se extinga la relación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 ET y se condene a SERHS FOOD AREA S.L. a abonarle la indemnización prevista en dicho precepto; 3)que se condene a SERHS FOOD AREA S.L. a abonarle, en concepto de daños y perjuicios derivados de la modificación realizada, las diferencias salariales correspondientes.

Según se alega en la demanda, la demandante prestaba servicios como cocinera para la empresa SERUNIÓN S.A. con antigüedad desde el 15.9.1988 hasta que, con efectos al 14.9.2019, pasó subrogada a la empresa SERHS FOOD AREA S.L., para la que trabaja actualmente. Dicha subrogación tuvo lugar mientras la demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal, ocurriendo que, al reincorporarse al trabajo el 25.11.2019 tras el alta médica, observó, al examinar las nóminas, que la nueva empresa no le abonaba cinco complementos salariales mensuales que la anterior le había estado abonando (antigüedad, plus transporte, plus responsabilidad, mejora voluntaria y plus puesto de trabajo) y cuyo importe total ascendía a 338,66 euros mensuales. La demandante considera que dicha reducción salarial es constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo y justifica la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1 ET, letras a) y c), con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente. Subsidiariamente, alega que la modificación sustancial le causa perjuicio, lo que justifica la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3.II ET, con derecho a la indemnización prevista en dicho precepto.

Admitida a trámite la demanda, el acto de juicio se celebró el 22.7.2021 con asistencia de todas las partes menos el FOGASA. Según se sigue de la grabación correspondiente, abierto dicho acto y ratificada la demanda, las dos empresas demandadas, al contestar a la misma, alegaron, entre otras cuestiones, que las acciones de extinción del contrato habían sido acumuladas indebidamente, pues la Ley prohibía dicha acumulación. Ante ello, el magistrado, tras mostrarse de acuerdo en que había acumulación indebida, requirió al abogado de la demandante para que eligiera la acción que pretendía mantener. Este manifestó que optaba por la acción de extinción formulada al amparo del artículo 50 ET, si bien efectuaba protesta porque consideraba que la acumulación de ambas acciones no estaba prohibida por la Ley. A continuación, el acto de juicio siguió hasta su final.

El 25.7.2021, el Juzgado dictó sentencia en la que, como hemos visto, acordó desestimar la pretensión extintiva formulada al amparo del artículo 50 ET y estimar parcialmente la reclamación de cantidad respecto de SERHS FOOD AREA S.L., condenando a dicha empresa a abonar 1.078,11 euros a la demandante.

Frente a la indicada sentencia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita, por una parte, la declaración de nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento inmediatamente anterior al acto de juicio a fin de que el mismo se celebre nuevamente y se resuelvan las dos pretensiones extintivas acumuladas. Por otra parte, con revocación de la sentencia de instancia, solicita la extinción del contrato de trabajo en los mismos términos formulados en la demanda y, respecto de la reclamación de cantidad, solicita que SERHS FOOD AREA S.L. sea condenada a abonarle 2.322,70 euros en concepto de diferencias salariales devengadas desde el 25.11.2020 hasta el 22.7.2021 más los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 ET.

La demandante articula el recurso con arreglo a un motivo dirigido a la denuncia de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS; un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra b) de dicho precepto, y tres motivos de censura jurídico-sustantiva, formulados al amparo de la letra c) del indicado precepto.

El recurso no ha sido impugnado en tiempo y forma por ninguna de las demandadas. En este sentido, SERHS FOOD AREA S.L. presentó escrito de impugnación, pero fuera de plazo, según declaró el Juzgado por diligencia de ordenación de 28.10.2021, confirmada por decreto de 18.11.2021, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquella y que es firme, al no haber sido recurrido. Por su parte, SERUNIÓN S.A. no ha formulado impugnación.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso en el que la recurrente denuncia la infracción de normas y garantías del procedimiento y solicita la declaración de nulidad de actuaciones, si bien, con carácter previo a dicho examen, es obligado recordar que la declaración de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional y únicamente debe ser acordada cuando la infracción procesal cometida ha causado efectiva indefensión al recurrente, tal como ha venido declarando esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 9.7.2020 (recurso 888/2020), 17.7.2020 (recurso 1549/2020) y 9.10.2020 (recurso 1145/2020), con base en doctrina jurisprudencial pacífica.

En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que el magistrado de instancia, al entender que no cabe la acumulación de las dos acciones de extinción del contrato de trabajo formuladas en la demanda, es decir, la que se ampara en el artículo 50 ET y la que lo hace al amparo del artículo 41.3.II del mismo cuerpo legal, ha infringido el artículo 26.1 LRJS. Frente a dicho pronunciamiento, acordado en el acto de juicio y que el magistrado de instancia reitera en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la recurrente, reproduciendo básicamente lo que ya argumentó en el acto de juicio, sostiene que no nos encontramos ante un supuesto de acumulación porque las pretensiones están formuladas en régimen de subsidiariedad. Por ello, la recurrente considera que ambas pueden ser examinadas en el proceso. En defensa de su tesis, cita la STSJ Andalucía -Málaga- 28.9.2006 (recurso 1812/2006).

TERCERO.-A la vista de las alegaciones de la recurrente, debemos empezar el examen del motivo teniendo en cuenta que el artículo 26.1 LRJS dice:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.'

De dicho precepto, se sigue que, fuera de las excepciones que especifica, que no tienen que ver con el caso que nos ocupa, no cabe la acumulación de acciones referidas a las causas de extinción del contrato de trabajo, consecuencia que deriva claramente de la expresión 'entre sí', utilizada por la norma. Por tanto, no cabe acumular las acciones previstas en los artículos 50 y 41.3.II ET, como, por otra parte, ya ha establecido esta Sala en las sentencias de 20.10.2000 (recurso 5094/2000), 14.5.2002 (recurso 291/2002) y 27.10.2004 (recurso 4909/2004), dictadas en aplicación del precedente normativo del artículo 26.1 LRJS, que es el artículo 27.2 LPL y que ni siquiera contenía la expresión 'entre sí', empleada en la Ley vigente. Y ello, incluso ejercitándose ambas acciones en relación de subsidiariedad. Concretamente, la sentencia de 20.10.2000 señala, de forma tajante, que 'según previene el art. 27-2 de la L.P.L . no pueden acumularse a otras acciones, en un mismo juicio, las de extinción de contrato del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera bajo el subterfugio de una pretendida subsidiariedad, pues la causa y los efectos de éstos y las que autorizan la rescisión, según el art. 41 de dicho texto legal , son bien distintas, aun cuando algunas de este último precepto, en concurrencia con otras circunstancias (menoscabo de la dignidad o que perjudiquen la formación profesional) puedan dar lugar a la causa de extinción del apartado a) del núm. 1 del art. 50.'.Y la misma doctrina se expone en las otras dos.

Frente a ello, no cabe invocar la doctrina contenida en la STSJ Andalucía -Málaga- 28.9.2006 (recurso 1812/2006), con precedente en la de la misma Sala de 8.10.1999 (recurso 1292/1999), porque la doctrina contenida en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituye jurisprudencia, integrada exclusivamente por la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 CC), aparte de que, en la de 28.9.2006, la posibilidad de acumulación se plantea como mero 'obiter dicta'. Es cierto, desde luego, que, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18.12.1989 (es la sentencia 1371 de dicho año), citada en la de la Sala de Málaga de 28.9.2006, el indicado órgano judicial examina un supuesto en el que se ejercitan acumuladamente ambas acciones en régimen de subsidiariedad y, lejos de poner algún reparo a dicha acumulación, entra en el fondo de ambas hasta el punto de estimar la subsidiaria (el hecho de que, en ese caso, la acción subsidiaria no se base en el artículo 41.3.II ET sino en una Ordenanza, es irrelevante porque el problema procesal es el mismo). Sin embargo, estimamos que dicha sentencia no puede invocarse, porque la cuestión de la posible acumulación indebida no se suscita, lo que implica que la misma no contiene doctrina sobre dicha cuestión, al igual que ocurre en algunas sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, donde se han ejercitado acumuladamente las dos acciones y no se ha opuesto la posible acumulación indebida. En este sentido, podemos citar, por ejemplo, las SSTSJ Madrid 9.7.2012 (recurso 1850/2012) y Andalucía - Sevilla- 10.12.2015 (recurso 3104/2014).

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.-Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y en el que la recurrente propone la adición de un nuevo hecho probado a dicho relato, que sería el sexto, con la siguiente redacción:

'SEXTO.- La actora venía percibiendo con regularidad en las empresas adjudicatarias del servicio donde trabajaba los conceptos salariales de antigüedad, plus transporte, plus responsabilidad, mejora voluntaria, y plus puesto de trabajo. En la empresa saliente, SERUNIÓN S.A., que se adjudicó el servicio el 10/09/2012, percibía dichos conceptos de forma fija, y cuyas cuantías en el año anterior al inicio de su situación de IT, es decir, de 01 a 12/2019, eran las siguientes: Antigüedad, 27,96 euros; Plus transporte, 13,73 euros; Plus responsabilidad, 120,42 euros; Mejora voluntaria, 160,45 euros; y Plus puesto de trabajo, 16,10 euros. Todos estos conceptos y cuantías fueron suprimidos por la adjudicataria SERHS FOOD SERVICE S.L., desde el mes de 12/2020, mes siguiente al alta médica de IT, no constando en las nóminas de 12/2020 a 5/2021.'

La recurrente fundamenta la indicada adición en su vida laboral (folios 41 a 45), nóminas correspondientes a las distintas adjudicatarias anteriores a la actual (folios 74 a 100 más otros sin numerar en los autos) y nóminas de esta última (folios 228 a 246). Además, señala que la propia sentencia, en el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, establece que percibía los conceptos y cantidades dejadas de percibir cuando dice que 'en relación a estas nóminas, las correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio, octubre y diciembre de 2018, durante los cuales la trabajadora prestó servicios efectivamente todos los días, consagran el salario bruto mensual postulado, integrado -entre otros conceptos- por los conceptos referidos en la demanda(...)'.

QUINTO.-El examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

SEXTO.-La aplicación de dicha doctrina al presente motivo del recurso conduce a la desestimación del mismo porque, como puede verse, la recurrente, lejos de citar un documento concreto que, por sí mismo, evidencie error del magistrado de instancia a la hora de valorar todas las pruebas aportadas, en los términos exigidos por la indicada doctrina, alega numerosos documentos para establecer, a partir del conjunto de todos ellos, su propia valoración probatoria, proceder vedado en este recurso extraordinario, que ni abre una segunda instancia jurisdiccional ni, en consecuencia, permite que la Sala efectúe valoraciones generales de la prueba practicada. Además, la redacción que propone la recurrente contiene conceptos valorativos, impropios de figurar en el relato fáctico de una sentencia.

Por otra parte, los datos referidos a las cantidades y conceptos que percibía la recurrente hasta que pasó subrogada a SERHS FOOD AREA S.L. constan ya en la sentencia de instancia, que, como reconoce la propia recurrente, acepta las cifras y conceptos alegados en la demanda (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero) y el salario alegado en dicho escrito (2.058,03 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; hecho probado primero), de manera que es innecesario volver a establecerlo en un hecho probado adicional, con independencia de que, como apunta la recurrente, la ubicación de los datos en la sentencia pueda no ser la más adecuada desde el punto de vista de la distinción entre hechos y valoraciones jurídicas. Y en cuanto a la última frase del nuevo hecho probado, referida a los conceptos y cuantías que se dicen 'suprimidos'por la actual adjudicataria, se trata de un hecho valorativo. Además, de aceptarse, entraría en clara contradicción con el hecho probado cuarto, párrafo tercero, de la sentencia, no combatido por la recurrente mediante el correspondiente motivo de revisión fáctica y donde el magistrado dice:

'La empresa demandada SERHS FOOD AREA ha procedido a regularizar la retribución de la trabajadora sobre la base del subsidio de IT que percibió, en la nómina del mes de marzo de 2021, abonando la cantidad de 384,50 euros; y desde entonces ha incluido en su nómina un complemento ad personam por importe de 122,60 euros mensuales, lo que supone una retribución mensual de 1.884,14 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.'

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Debemos examinar ahora los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia, empezando por el primero, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia, al desestimar la pretensión de extinción del contrato por aplicación de lo dispuesto en las letras a) y c) del artículo 50.1 ET, infringe dichos preceptos y los artículos 61 del V Acuerdo Estatal para el sector de la Hostelería, 52 y 53 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña y 44 ET.

En el desarrollo del motivo, la recurrente, tras afirmar que, en virtud de los preceptos convencionales que cita en el encabezamiento del motivo y el artículo 44 ET, la empresa entrante está obligada a mantener todos los derechos de que venía siendo titular el trabajador con la empresa saliente, cuestión que, desde luego, no se discute, alega, en síntesis, que la actual adjudicataria, sin justificación alguna, le ha suprimido los cinco complementos salariales que le venía abonando la saliente, lo que afecta al 20% de su salario, supresión que, en su opinión, es constitutiva de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, realizada con mala fe, sin ajustarse a los requisitos previstos en el artículo 41 ET y con reiteración en el tiempo, lo que denota voluntad rebelde de la empresa frente al cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, a diferencia de lo que señala el magistrado de instancia, la recurrente niega que la conducta de la empresa pueda estar justificada en la información que le pasó la saliente o en que no tenía claro qué conceptos y cantidades debía abonar. También considera intrascendente, frente a los razonamientos de la sentencia de instancia, que le abonara 384,50 euros en la nómina de marzo de 2021 y que, desde entonces, le haya reconocido un complemento 'ad personam'por importe mensual de 122,60 euros, que dice desconocer a que obedece, aparte de que, siempre según la recurrente, la empresa sigue incumpliendo las obligaciones derivadas de la subrogación, pues sigue sin abonarle los conceptos litigiosos. Por todo ello, la recurrente considera que la conducta de la empresa justifica la extinción del contrato al amparo de las letras a) o c) del artículo 50.1 ET.

OCTAVO.-A la vista de las alegaciones de la recurrente, el examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que el artículo 50.1 ET faculta al trabajador para solicitar la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas contempladas en las letras a), b) y c), esto es:

'a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.'

En referencia a las causas contempladas en las letras a) y c) del artículo 50.1 ET, que son las invocadas por la recurrente en el presente motivo del recurso, la sentencia de esta Sala de 30.4.2021 (recurso 5044/2020), recogiendo doctrina pacífica, jurisprudencial y de la propia Sala, dice (fundamento jurídico sexto):

(...)

'En este caso, por lo que respecta a este motivo del recurso donde se combate la estimación de la extinción del contrato de trabajo, al amparo del artículo 50.1. a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , hemos de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de esta Sala de fecha 27-5-2020 ( Rec 379/2020), donde se expone: " Recuerda la STS de 3 de abril de 1997 que la 'acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello (advierte el Alto Tribunal), que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato , en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número apertus, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave ... por parte del empresario '.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (sigue diciendo el Alto Tribunal) 'constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil , precepto que establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; resolución que el resarcimiento de daños y abono de intereses, vocablos que, según constante jurisprudencia de la Sala primera, equivalen o son sinónimos a la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil . A su vez, según el artículo 1.101 del Código Civil , Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

Es cierto que el artículo 1.124, al igual que el artículo 1101 del C.C ., en el que el trabajador fundamenta su pretensión, contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores.

Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C . señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave , es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento , sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor'. Para concluir advirtiendo sobre la existencia de 'dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación '.

Reproduce, por su parte , la sentencia de la Sala de 13 de mayo de 2019 lo manifestado en las de 26 de enero de 2015, 26 de enero de 2017 y 22 de octubre de 2018 reiterando que 'la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio '.

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como 'la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes' ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha 'tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador' ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave 'que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución' ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) 'voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales'. Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010).'

NOVENO.-La aplicación de dicha doctrina a los hechos que la sentencia de instancia declara probados impide estimar la concurrencia de las causas resolutorias previstas en las letras a) y c) del artículo 50.1 ET, misma conclusión a la que llega la indicada sentencia.

Respecto de la causa prevista en la letra a), tiene razón el magistrado de instancia cuando, prácticamente de plano, descarta su concurrencia. En este sentido, hay que tener en cuenta que la supresión inicial de los cinco complementos salariales que la recurrente venía percibiendo con la anterior adjudicataria comportó una rebaja de 338,66 euros respecto de un salario mensual de 2.058,03 euros, lo que equivale a un porcentaje de 16,45%, insuficiente para poder plantearse un menoscabo de la dignidad de la recurrente en cuanto trabajadora, que es lo que exige la causa resolutoria prevista en la citada letra a) del artículo 50.1 ET, con independencia de la discusión sobre si se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuestión que, por lo expuesto, no es necesario examinar. El caso, por otra parte, es distinto del que abordó la sentencia de esta Sala de 4.2.2000 (recurso 7794/1999), citada por la recurrente en el escrito de interposición del recurso.

Respecto de la letra c), constan una serie de circunstancias que, como señala la sentencia de instancia, impiden afirmar que la empresa entrante haya incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial y de esta Sala que hemos expuesto. En este sentido, hay que tener en cuenta los siguientes hechos:

1) Las nóminas de la recurrente que SERUNIÓN S.A.U. envió a la empresa entrante, SERHS FOOD AREA S.L., fueron las correspondientes a marzo-junio 2020, periodo en el que la recurrente estaba en situación de incapacidad temporal, con lo que ello implica respecto de la información que puedan dar las nóminas, además de constar en ellas un finiquito por vacaciones de 14 días por importe de 815,08 euros, lo que equivale a un salario diario de 58,22 euros, esto es, añadimos nosotros, 1.746,60 euros mensuales (hecho probado tercero).

2) En el pliego de cláusulas técnicas particulares referidas a la contrata (el servicio de cocina se presta en una guardería municipal), el Ayuntamiento de Terrassa hizo constar que la retribución mensual de la recurrente era de 1.768,99 euros brutos (hecho probado segundo).

3) En la nómina de diciembre de 2020, primer mes posterior al alta médica, la entrante reconoció a la recurrente una retribución mensual de 1.739,06 euros (hecho probado tercero), lo que es coherente con las cifras que se le habían comunicado por la saliente y el Ayuntamiento.

4) Tras el intercambio de correos que figura relacionado en los hechos probados tercero y cuarto, cuya lectura, ya de por sí, descarta cualquier actitud de SERHS FOOD AREA S.L. contraria al cumplimiento de sus obligaciones, esta llevó a cabo una regularización de las retribuciones de la recurrente en marzo de 2021, abonándole 384,50 euros; y, desde entonces, le abona un complemento 'ad personam'de 122,60 euros mensuales, de modo que, en la actualidad, la recurrente percibe un salario mensual bruto de 1884,14 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (hecho probado cuarto, párrafo tercero, ya transcrito anteriormente).

Los indicados hechos impiden afirmar cabalmente que la empresa entrante haya incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones justificativo de la causa resolutoria prevista en el artículo 50.1.c) ET, con independencia de que la sentencia de instancia, a la vista de los hechos que declara probados, acabe afirmando que existe una diferencia saiarial de 173,89 euros mensuales (2.058,03 - 1.884,14) entre lo que tiene derecho a percibir la recurrente y lo que le viene abonando su actual empresa.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha infringido las letras a) y c) del artículo 50.1 ET. Ello comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

DÉCIMO.-En el segundo motivo de censura jurídico-sustantiva, formulado con carácter subsidiario para el caso de desestimarse el anterior, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al no acordar la extinción del contrato de trabajo por existencia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que causan perjuicio, infringe el artículo 41 ET, apartados 1 y 3, teniendo en cuenta que la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la recurrente considera realizada por la empresa entrante afecta al 'sistema de remuneración y cuantía salarial', supuesto previsto en la letra d) del artículo 41.1 ET, que es uno de los que dan derecho a la extinción del contrato de trabajo en caso de que el trabajador resulte perjudicado por la medida, conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3.II ET.

Dicho motivo del recurso debe ser desestimado sin posibilidad de examinar las alegaciones de la recurrente porque, a raiz del requerimiento formulado por el magistrado de instancia en el acto de juicio para que la demandante, hoy recurrente, eligiera la acción que pretendía mantener, dicha parte optó por la de extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en las letras a) y c) del artículo 50.1 ET, lo que implica que la acción subsidiaria, en la que la demandante solicitaba la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3.II ET, quedó excluida del proceso que nos ocupa. En consecuencia, no cabe ahora formular un motivo de suplicación referido a dicha acción subsidiaria ni, por ende, cabe que la Sala efectúe consideración alguna sobre dicha acción.

UNDÉCIMO.-En el tercer y último motivo del recurso dirigido a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia, la recurrente denuncia que dicha sentencia, al establecer la cantidad objeto de condena a la empresa SERHS FOOD AREA S.L., infringe los artículos 61 del V Acuerdo Estatal para el sector de la Hostelería, 52 y 53 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña, y 44 ET.

Para centrar adecuadamente las alegaciones que formula la recurrente en el presente motivo del recurso, es necesario tener en cuenta que el magistrado de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, empieza diciendo que, aun no habiendo prosperado la acción de extinción fundamentada en el artículo 50 ET, 'debe entrar a analizarse si se han generado o no estas diferencias que se peticionan', en referencia a las diferencias salariales que, según la sentencia, solicita la demandante en la demanda. A continuación, entra en el examen de dichas diferencias y, tras advertir de que la demandante, en el turno de conclusiones, cuantificó la cantidad adeudada en 2.707,20 euros 'sin especificar a qué periodo temporal o mensualidades corresponden', establece, en síntesis: 1)que, a tenor de las nóminas aportadas, que llegan hasta mayo de 2021, el periodo objeto de reclamación es el que va desde el 25.11.2020 hasta el 31.5.2021; 2)que el salario que la demandante tiene derecho a cobrar asciende a 2.058,03 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; 3)que el salario que le abona SERHS FOOD AREA S.L. asciende a 1.884,14 euros mensuales con inclusión de la referida prorrata, teniendo en cuenta el complemento 'ad personam'abonado desde marzo de 2021 en cuantía mensual de 122,60 euros; 4)que la empresa, en la nómina de marzo de 2021, regularizó las cantidades que consideraba adeudadas hasta aquel momento, abonando 384,50 euros.

A partir de todo ello, el magistrado considera que la cantidad adeudada por el periodo indicado asciende a 1.043,34 euros por el periodo que va desde 1.12.2020 hasta 31.5.2021, a razón de 173,89 euros cada mes, más la diferencia generada por los seis días en activo correspondientes a noviembre de 2020, que asciende a 34,77 euros, lo que da un total de 1.078,11 euros, a cuyo pago condena a SERHS FOOD AREA S.L.

Frente a lo expuesto, la recurrente, en el presente motivo del recurso, alega, en síntesis, que, como manifestó en el acto de juicio, el periodo objeto de reclamación es el que va desde el 25.11.2020 hasta el 22.7.2021 (día de la vista), es decir, 240 días. Partiendo de ello y teniendo en cuenta que el importe total de los conceptos suprimidos por la empresa entrante es de 338,66 euros mensuales, lo que equivale a 11,28 euros diarios (338,66 : 30), la deuda asciende a 2.707,20 euros (11,28 x 240), de la que debe descontarse la cantidad de 384,50 euros abonada en la nómina de marzo, lo que arroja una cifra de 2.322,70 euros.

DUODÉCIMO.-A la vista de las alegaciones de la recurrente, debemos empezar el examen del presente motivo por la discusión referida al periodo de devengo objeto de reclamación, pues, como se ve, la sentencia acoge el periodo 25.11.2020- 31.5.2021, mientras que la recurrente propone el que va hasta 22.7.2021.

Respecto de esta cuestión, hay que decir que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia, el abogado de la recurrente, en el momento de iniciar su turno de conclusiones del acto de juicio, sí especificó, con toda claridad, el periodo al que correspondía la cuantía de 2.707,20 euros que reclamaba. Concretamente, dijo que correspondía al periodo que va desde el 25.11.2020 hasta el 22.7.2021 y que se trataba de 240 días, alegaciones que reitera en el presente motivo. Sin embargo, esta circunstancia no nos permite, en esta fase de recurso, acoger mayor periodo que el que acota la sentencia de instancia porque no consta probado dato alguno referido al lapso temporal que va desde 1.6.2021 hasta 22.7.2021, lo que implica que desconocemos las circunstancias de la relación laboral durante este tiempo. Por tanto, el periodo objeto de reclamación en este proceso es el que va desde el 25.11.2020 hasta el 31.5.2021.

Acotado de tal forma el periodo de reclamación objeto del presente proceso, debemos examinar ahora la cuestión referida al cómputo de cantidades. Y, en este punto, consideramos que los cálculos efectuados por el magistrado de instancia se ajustan a los hechos probados, de los que debemos partir, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica. En este sentido, constan probadas la regularización efectuada en marzo de 2021 por importe de 384,50 euros, el pago de un complemento 'ad personam'desde dicho mes y por importe de 122,60 euros mensuales y un salario total de 1.884,14 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. A la vista de ello, los cálculos que efectúa la sentencia de instancia son correctos. Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente porque ni tienen en cuenta la regularización de 384,50 euros (la trata como simple cantidad abonada en marzo) ni el complemento'ad personam'de 122,60 euros mensuales, lo que impide estar de acuerdo con sus cálculos.

En consecuencia, el presente motivo debe ser desestimado. Ello comporta la desestimación total del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

DECIMOTERCERO.-No procede imponer las costas del recurso a la recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Terrassa el 25 de julio de 2021 en los autos 88/2021, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.