Sentencia Social Nº 3346/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2009 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 7 de maig de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3346/2010

En el recurs de suplicació interposat per Araceli a la sentència del Jutjat Social 1 Tarragona de data 31 de juliol de 2008 dictada en el procediment núm. 1233/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part TGSS T, INSTITUT CATALA

D'AVALUACIONS MÈDIQUES, EUROPASTRY, S.A. MUTUA ASEPEYO i INSS T, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 11 de diciembre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Incapacitat temporal, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 31 de juliol de 2008 , que contenia la decisió següent: " Que desestimando la demanda interpuesta por Araceli en reclamación de contingencia de enfermedad profesional y subsidiaria de accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua AEPEYO, la empresa EUROPASTRY S.A.y el ICAM , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la resolución administrativa del INSS que reconocía una IT derivada de enfermedad común "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La trabajadora Dña. Araceli , nacida el 11- 1-1955 , con D.N.I NUM000 , se halla afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, prestando servicios para la empresa EUROPASTRY S.A. como operaria de envasado de productos en el departamento de bollería desde el 7 de enero de 2003,consistiendo el puesto de trabajo del personal de envasado en funciones principales de encajado del producto y paletizado manual de cajas, consistiendo el encajado manual de bolsas con producto en que durante 30 minutos, la operaria en bipedestación recoge bolsas con producto de 3kg. de peso aproximadamente de la cinta de salida de la maquina dosificadora , para introducirlas en la caja, moviendo repetidas veces la caja para mejorar el acoplamiento del producto en la misma. El paletizado manual de cajas con producto es ocasional cuando por avería del robot paletizador automático, ocasionalmente en rotaciones de 30 minutos aproximadamente, la operaria en bipedestación coge la caja con producto de 10 kgs. de peso ( ponderado) de la cinta de salida de la máquina precintadota y a pie de la misma, monta manualmente el palet de cajas a una altura de 2 mtros aproximadamente.

Las tareas se realizan en rotación con otras compañeras, con movimientos por encima de 90º con hombro derecho aislados, resto repetidos, no repetitivos.

( doc. actora y empresa)

SEGUNDO .- En fecha 2 de octubre de 2006 la actora fué asistida por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo al acudir con episodio de dolor de hombro derecho, codo derecho , muñeca y mano derecha de semanas de evolución,iniciado en septiembre de 2006, diagnosticándole en RMN el 27-10-06: "tendinitis calcificada del supraespinoso, discreta bursitis subacromiodeltoidea, discreta artropatía degenerativa acromioclavicular, con marcada reducción del espacio acromio humeral", iniciando baja laboral con fecha 2-10-06 por contingencia de enfermedad profesional. La Mutua ASEPEYO la remitió a rehabilitación funcional ,realizandole dos infiltraciones a nivel del hombro derecho , presentando cierta mejoría que le permitió reincorporarse al trabajo con fecha 16-1-07. A los 8 dias inició un nuevo proceso de incapacidad temporal ( 24-1-07), siguiendo con visitas periódicas y seguimiento por la Mutua, siendo visitada con fecha 14-2-07 cursándose por la Mutua alta laboral emitiendo informe al médico de cabecera de la Seguridad Social por considerar que por la patología degenerativa hallada en RMN, se consideraba enfermedad común degenerativa .

Con fecha 2-4-07 la actora acudió de nuevo a la Mutua con dolor en el mismo hombro derecho tras reincorporarse al trabajo desde hacía 3 semanas, remitiéndola la médico de la Mutua al médico de la Seguridad Social al considerar que se trataba de una enfermedad común al no haber mejorado clínicamente , efectuándose por el médico de la Seguridad Social una baja laboral "ad cautelam" con fecha 3-4-07 ( documental Mutua).

TERCERO .- La actora fué diagnosticada por el ICAM con fecha 28-05-07 de : entesitis calcificadora supraespinoso derecha, bursitis subacromiosubdeltoidea derecha y artropatía degenerativa acromioclavicular derecha.Con fecha 21-6-07 la Comisión de Evaluación de Incapacidades concluye el mismo diagnóstico proponiendo a la Dirección Provincial el carácter de enfermedad común de la situación de IT, siendo responsable de las prestaciones el INSS.( doc. ICAM e INSS)

CUARTO .- Con fecha 28-8-07 se declaró por el INSS el carácter común - enfermedad común de la IT padecida por la actora iniciada con fecha 3-4-07. Interpuesta reclamación previa por la actora con fecha 1-10-07 , se desestimó la misma por resolución de fecha 15-10-07. ( expediente administrativo del INSS).

CUARTO.- El actor fue visitado en la Unidad de Valoración de Demencias y Trastornos de la Conducta del Grupo Pere Mata ,enero de 2002,en cuyo primer informe se menciona la existencia de un déficit cognoscitivo leve y trastorno ansioso-depresivo. ( doc. 5 del actor y 37 de la Mutua ). También fue visitado el 18 de octubre de 2002 por el neurólogo Dr. Felicisimo ,del Centro Médico de Tarragona ,diagnosticándole en su informe un déficit cognoscitivo orgánico en el contexto de un cuadro depresivo. ( doc. 39 de la Mutua).Con fecha 2 -12-02 Don. Felicisimo emitió nuevo informe haciendo constar que el paciente`presenta un deterioro cognitivo progresivo de unos 3 o 4 años de evolución,habiendo sido estudiado también por la Unidad de Demencias del Grupo Pere Mata,diagnosticándole deterioro cognoscitivo leve y trastorno ansioso -depresivo. ( doc. 38 de la Mutua).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i, el va impugnar la codemandada ASEPEYO, i EUROPASTRY, S.A.. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda formulada per declaració de contingència de la incapacitat temporal, presenta recurs la part actora, que ha estat impugnat per la Mútua d'accidents de treball i per l'empresa demandada.

SEGON. Com primer motiu del recurs, per la via de l' article 191 a) de la Llei de procediment laboral , Reial Decret Legislatiu 2/1995, de 7 d'abril , demana la part recurrent la nul litat de les actuacions, al legant que la sentència dictada pel jutjat social li ha provocat indefensió per les raons que es descriuen en el cos del recurs, del que es dedueix bàsicament que la indefensió ve generada per la manca de concreció en els fets provats de les malalties que van donar lloc a l'inici de la baixa mèdica, ja que es descriu un procés psicològic que no té res a veure amb les malalties de la demandant.

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert ( Sentencies de 1 desembre 1987 EDJ 1987/8924 , 28 maig 1990 EDJ 1990/5598 4510) i 9 d'abril 1991 EDJ 1991/3629 ) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul.l itat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també ( Sentència de 10 d'abril 1990 EDJ 1990/4038 ) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 (, 2635 y y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley EDL 1985/8754 respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo EDL 1985/8754 , sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 EDJ 1992/2023 ). La Sala IV del Tribunal Suprem ( Sentència de 30 d'octubre 1991 EDJ 1991/10309 ) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril EDJ 1988/3255 y 16 mayo 1988 EDJ 1988/4192 ( y )"," o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( S. 17 octubre 1989 EDJ 1989/9180 )». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha dit també que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 ); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 EDJ 1989/1852 , 101/1991 EDJ 1991/5025 , 6/1992 EDJ 1992/270 y 105/1995 EDJ 1995/3109 ),...» ( Sentència del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio EDJ 1997/4030 ).

Doncs bé, atenent l'esmentada doctrina, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul.litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part. La declaració de nul litat de les actuacions ha de limitar-se als supòsits d'irregularitats processals més greus que causin indefensió material efectiva i que no es pugui resoldre per altra via judicial processal, tal com disposa l' art. 240.2 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Atesa la doctrina exposada, el primer motiu del recurs no pot prosperar ja que, tal com indica l'escrit de impugnació de l'empresa, si bé es palès l'error que es descriu, també ho és que pot ser subsanat, concretament per la via de la integració o modificació de la sentència, que permet suplir la declaració de fets provats o la substitució dels erròniament declarats, ja que la declaració de la nul litat de les actuacions és un recurs extrem que solament es pot acordar quan s'ha produït un vici del procediment que hagi causat indefensió a una de les parts i que es tracti de un defecte processal no subsanable.

TERCER. En el segon motiu del recurs, per la via de l' article 191 b) de la LPL , sol licita la recurrent la revisió del fet provat quart, reproduint aquí la al legació de què les patologies que es valoren no tenen res a veure amb les que van donar lloc al procés de incapacitat permanent la contingència del qual es l'objecte del judici, ni amb cap de les malalties que l'actora pateix, d'acord amb les al.legacions realitzades i els documents aportats per les parts.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Doncs bé, aplicant la doctrina al cas concret, s'evidencia que certament les patologies per les que es va iniciar el procés de incapacitat temporal (dolor i afectació en espatlla i extremitat dreta) no tenen res a veure amb el procés d'afectació psíquica que es valora en el fet provat quart (reiterat quart de la sentència) i que efectivament no va ser causant de la situació de baixa mèdica, ni té res a veure amb cap dels documents que consten en les actuacions, generant una evident confusió a la hora de determinar la contingència, sense que consti un fet provat relatiu a si estan curades o no les patologies per les que es va iniciar el procés de incapacitat permanent per contingències professionals, iniciat en data 2 d'octubre de 2006 i del que va obtenir alta laboral el dia 14-02-2007 per la Mútua i posterior baixa per malaltia comuna de 2-04-2007.

La revisió interessada demana que es faci constar, en base als documents 42, 94, 95, 97, 128, 129, 220 i 221, aportats per les parts, que en el moment de l'alta mèdica expedida per la Mútua, la demandant patia les patologies següents:

"Las lesiones que afectan a la demandante son: ESTENSITIS CALCIFICADA SUPRAESPINOSO D., BURSITIS SUBACROMIOSUBDELTOIDEA D., ARTOPATIA DEGENERATIVA ACROMIOCLAVICULAR D. "

Les patologies descrites han de ser afegides en la redacció d'un fet provat quart bis, en substitució del redactat que consta, ja que així es dedueix de forma coincident en tots els documents mèdics aportats, amb supressió de la referència a la malaltia psíquica que ha estat inclosa en un evident error de la jutjadora. Per tant, el fet provat quart - bis, acollint el motiu del recurs que correctament es formula, ha de ser substituït per la redacció proposada més amunt en negreta.

QUART. A l'empara de l' article 191 c) de la Llei de rites laboral citada , al lega també la recurrent la infracció de l' article 115 de la LGSS , en els diferents apartats, 2 f) i g), així com l' article 116 que defineix la malaltia professional i el quadre Annex del Reial Decret 1299/2006, de 10 de novembre , que descriu les malalties provocades per postures forçades i moviments repetitius en el treball, apartat D 01 2D0101.

Es parteix de que es declara provat que la demandant treballa com a operaria d'envasat de producte, destinada al departament de "bolleria", consistint el lloc de treball en funcions de encaixar el producte i paletitzar manualment caixes, que ha d'estar en bipedestació, agafar bosses de un 3 kg de pes, de la cinta de sortida de la màquina dosificadora, per introduir-les a la caixa, que ha de moure repetides vegades per tal d'aconseguir que s'acobli millor el producte. A banda, fa en ocasions per averia del robot, el muntatge manual del palet elevant a alçada de 2 m. les caixes d' uns 10 Kg de pes.

S'ha de partir de la definició legal de la malaltia professional, que no és un concepte estrictament mèdic sinó essencialment jurídica, contingut en l' article 116 de la Llei General de la Seguretat Social , i defineix com a malaltia professional la que ha afectat al treballador com a conseqüència del treball executat per compte aliena en les activitats que s'especifiqui en el quadre que s'aprovi i disposicions d'aplicació i desenvolupament d'aquesta Llei i que estigui provocada per l'acció dels elements o substàncies que en l'esmentat quadre s'indiquin per a cada malaltia professional. Es tracta de una definició que remet a una llista rígida de causes i malalties relacionades amb les activitats professionals taxades, segons el vigent llistat Annex del RD 1299/2006, de 10 de novembre, - que ha substituït el de 1978 -. En l'apartat 2D0101 es descriuen les malalties provocades per postures forçades i moviments repetitius en el treball; malalties per fatiga i inflamació de les beines tendinoses, de teixits peritendinosos i insercions musculars i tendinosos: espatlla: patologia tendinosa crònica de manegot dels rodadors. Treballs que es realitzin amb els colzes en posició elevada o que tensin els tendons o borsa subacromial, associats a accions d'aixecar i arribar; etc.

La tendinitis del "manegot dels rotadors" és una patologia també denominada "bursistis" que està causada per utilització de l'espatlla i el braç en tasques repetitives i que amb freqüència inclouen moviments del braç per sobre del pla de l'espatlla. El manegot dels rotadors és un tendó comú format per quatre músculs que rodegen l'articulació de l'espatlla i s'encarrega de la rotació de l'articulació acromio-clavicular, que és la que té afectada la demandant i que per tant s'ha de considerar inclosa en la definició esmentada, tant pel diagnòstic de la malaltia, com per les funcions que realitzava que per treballs repetits en una cadena d'envasat durant tota la jornada laboral (descripció que es pot valorar com a l'equivalència repetitius que exigeix la norma de referència). Ja que s'ha acreditat que les malalties que afecten a la demandant, que van ser admeses com a patologia professional en el moment inicial de la baixa per incapacitat temporal 2-10-2006, cursada per la mútua demandada són les de estensitis calcificada en el tendó del supraespinós de l'espatlla dreta i una bursitis també en l'esmentada articulació subacromio subdeltoidea més una artropatia acromio clavicular, que afecta a la regió de l'espatlla, que no consta que s'hagi curat, ja que la alta de la Mútua el dia 16-01-2007, li va seguir una nova baixa el dia 24-01-2007, i una alta de 14-02-2007, per considerar que la patologia era malaltia comuna, remetent a l'actora als serveis de l'ICS. La baixa de data 3-04-2007, en derivar l'assistència la Mútua altra vegada als serveis del ICS, es realitza després de setmanes de treball i és per recaiguda en les mateixes malalties, segons indiquen els fets provats segon i tercer.

S'evidencia que la patologia de la demandant entra dins de la definició del enunciat Reial Decret, ja que s'acredita que en la realització de la seva feina habitual ha realitzat postures forçades i repetides que han generat la patologies de les baines tendinoses i inflamació de la borsa subacromial, havent-se d'estimar la demanda ja que la patologia ha de ser declarada malaltia professional, malgrat tingui una base degenerativa, doncs el quadre de malalties professionals així ho inclou de forma expressa, sense que les causes de les malalties descrites siguin necessàriament traumàtiques, doncs el que es valora és la seva inclusió en el llistat i la relació amb el treball que es desenvolupa. En cap cas es pot tampoc acollir el raonament de la sentència de què en tres anys de treball no es pot desenvolupar una malaltia professional, a que no té un suport fàctic aquesta conclusió, ni té suport en el quadre de malalties professionals descrits, ja que no es valora amb un raonament científic ni jurídic. És aplicable també la doctrina d'aquesta Sala Social, tal com ha valorat en sentències reiterades dictades en casos similars, ( STSJC de 15-11-2005, ED 272724; 24-10-05, rec. 6692; 20-10-05, rec. 7521-04; 24-01-06 ED 12616; 20-01-06, ED 12681 , entre d'altres) entén que en el cas present, la evidència de una baixa mèdica per malaltia, acceptada per contingència professional, a partir de la qual el demandant inicia un procés de baixa per I.T, sense curació, que dona lloc, sense alta per curació a la declaració de incapacitat temporal per malaltia comuna, s'ha de presumir l'existència d' un nexe causal, entre la indiscutida lesió constitutiva de l'accident iniciada (o malaltia professional) i la causa de la patologia posterior, ja que no s'ha aportat cap inequívoca ruptura de la relació de causalitat entre el treball i la malaltia, tal com exigeix la jurisprudència que interpreta l' article 115 del ET , tal com indica la part recurrent.

Dels fonaments anteriors es dedueix que ha de ser estimat el recurs i revocada la sentència d'instància, en el sentit d'estimar la demanda i declarar que la situació d'incapacitat temporal de l'actora deriva de malaltia professional, amb dret a les prestació, amb les característiques que no consten acreditades, ja que no s'ha aportat al judici la base reguladora que es determinarà en execució de sentència.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que estimem el recurs interposat per Araceli , en el procediment seguit a instància d'ella mateixa contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, EUROPASTRY, S.A. i ICAM, per determinació de contingència de incapacitat temporal I REVOQUEM La sentència dictada en data 25 de juny de 2008, en el procediment núm. 1233-07 del Jutjat Social nº 1 dels de Tarragona , que desestimava la demanda.

Estimem íntegrament la demanda presentada i declarem que la situació d'incapacitat temporal iniciada per l'actora el dia 3 d'abril de 2004 és derivada de malaltia professional, i el dret de la demandant a percebre la prestació corresponent, amb la base reguladora diària que es determini en execució de sentència, al 75%, fins a la data en què s'acrediti una causa legal d'extinció.

Condemnem a les demandades a estar i passar per aquesta declaració i a Mútua Asepeyo al pagament de la prestació reconeguda, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de la TGSS i del INSS en la seva qualitat de Fons de Garantia d'Accidents de Treball, amb absolució de l'empresa demandada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l' Art. 219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.