Sentencia SOCIAL Nº 3347/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rº 0025/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3347/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Blanca contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos Nº 1105/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Blanca contra CLECE S.A., AGENCIA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCIA, V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. y MUNDA INGENIEROS S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 25/06/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Dña. Blanca , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo Puerto Deportivo de Rota (Cádiz) desde el 01/07/03 para diferentes empresas concesionarias de los servicios portuarios deportivos cuya titularidad corresponde a la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, en 1er lugar comenzó a prestar servicios para MUNDA INGENIEROS SL, después con la empresa CLECE SL, y finalmente, con V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA; con categoría profesional de Oficial de Marinería y Puerto, con un salario a efectos de despido de 55,40 €/día, realizando funciones consistentes en atención a usuarios portuarios, personal y telefónicamente y responsabilidad de tareas de comunicaciones mediante emisora de radios con los barcos, cámaras de seguridad y labores administrativas.

SEGUNDO.-La AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA (en adelante APPA) suscribió los siguientes contratos con las empresas demandadas:

1º Contrato SG001/01 de concesión administrativa de fecha 30/09/02 con MUNDO INGENIEROS SA.

2º Contrato SG004/02 de concesión administrativa de fecha 29/06/04 con CLECE SA, prorrogado en fecha 01/07/06.

3º Contrato GN0804NSP (2008/000223) de concesión administrativa de fecha 01/07/08 con CLECE SA.

4º Contrato GN084 de concesión administrativa de fecha 01/09/08 con V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA (en adelante V2), prorrogado en fechas 01/09/10 y 01/03/11.

5º Contrato GNR11503 (2011/000103) de concesión administrativa de fecha 31/10/11 con V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA, prorrogado en fechas 01/11/13 y 01/11/14.

TERCERO.-En fecha 05/03/14 la APPA emitió comunicado para V2 En el que le informa de la modificación de los servicios de atención a los centros de control de puertos deportivos de Gestión Directa, consistente en la supresión del servicio de un día entre semana (lunes) manteniendo el resto de los días de la semana con el horario actual; reducción adicional en el Puerto de Punta Umbría de 3,5 h/día en temporada alta y 1,5 h/día en temporada baja. Con intención de ponerlo en marcha el día 21/04/14.

La APPA calculó que la reducción propuesta suponía un 9,87% sobre el total del contrato anual de un año de duración.

CUARTO.-Con fecha 23/04/14 V2 comunicó a los trabajadores la reducción voluntaria del 10% de la jornada (DOC. 2 de V2).

Con fecha 28/04/14 los trabajadores comunicaron su negativa a la medida de reducción voluntaria del 10% (DOC. 3 de V2).

La empresa adoptó las siguientes medidas:

En el Puerto Deportivo de Isla Cristina (Huelva), reducción de jornada. (DOC. 4 de V2).

En los Puertos del Terrón y Punta Umbría (Huelva), extinción de contratos con menor antigüedad. (DOC. 5 de V2).

En el Puerto de Barbate (Cádiz), extinción de un contrato laboral.

QUINTO.-En fecha 28/05/14 la empresa V2 procedió a comunicar a la actora, mediante carta de despido, la extinción de su puesto de trabajo por la reducción del servicio acordada por la APPA, con efectos ese mismo día, con una indemnización de 7.932,10 € (DOC. 6 de V2) entre otros destacar de la carta que 'El Puerto de Rota donde usted presta sus servicios tiene en la actualidad un dimensionamiento consistente en un cómputo total de horas de servicio de 4.258,50 horas repartidas irregularmente en el año dependiendo de la temporada alta o baja. Estas horas son prestadas por tres puestos de trabajo, entre los que se encuentra el suyo.

La reducción impuesta por el cliente obliga a reducir un 14,26%, el dimensionamiento del servicio en horas anuales dando como resultado 3.651,50 horas.'

El criterio adoptado para la extinción fue la menor antigüedad.

SEXTO.-La actora se negó a firmar y recibir la carta de despido, que fue firmada por representante de los trabajadores, enviándosela por burofax la empresa al día siguiente, que fue entregado a la misma el 30/05/14.

SÉPTIMO.-Posterior a esa fecha, sólo a efectuado contratos de sustitución de vacaciones (DOC. 13 de V2).

OCTAVO.-La demandante no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.-Se celebró acto de conciliación ante el CMAC en virtud de papeleta presentada, que resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, apreciando la falta de legitimación pasiva alegada por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, MUNDA INGENIEROS, S.L. y CLECE, S.A., absolvió a dichas codemandadas de los pedimentos formulados en su contra. Y estimó parcialmente la demanda, en cuanto dirigida contra V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., declarando procedente el despido de la actora por ella verificado y declarando asimismo que había existido error excusable en el cálculo de la indemnización por despido, fijando su importe en 12.095,66 € y, en concepto de preaviso, la cantidad de 831 €

Contra dicha sentencia interpone la actora recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa condenada, V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A.-- conteniendo el recurso tres motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de ellos, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, los otros dos.

Alega la recurrente que el despido debe calificarse como improcedente con los efectos inherentes a dicha declaración, al no ser ciertas las reducciones de jornada de trabajo y consiguiente número de trabajadores aducidas como justificativas del despido, y ser además insuficiente la cantidad ofrecida como indemnización legal atendidos su salario y antigüedad mediando error inexcusable.

Y en el primero de los motivos del recurso, solicita la revisión delhecho probado séptimopara el que propone el siguiente texto alternativo:

'Posterior a esa fecha, en los meses de junio a septiembre del año 2014 las horas efectivas de trabajo de la plantilla de personal de la empresa Complementos Auxiliares S.A. V2, en el Puerto de Rota pasó de 283,50 horas en el mes de mayo de 2014 con tres trabajadores a la realización de 364 horas en junio y dos trabajadores más, a 376 horas en julio y dos trabajadores más que en mayo, 389,50 horas en agosto y tres trabajadores más y a 374 horas en septiembre y cuatro trabajadores más que en mayo. Resultando con ello que la medida extintiva establecida en la carta de despido para la reducción de las horas de trabajo en el Puerto de Rota a partir del mes de mayo de 2014, no fue tal. Aunque fuera a partir del mes de Octubre de ese año cuando se produciría una reducción de la jornada mensual, si bien, no del número de trabajadores de la plantilla respecto del que existía anterior al despido, vigente el contrato de la actora.'

La jurisprudencia -- entre otras muchas SSTS de 2 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1438), 24 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 10920), 12 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5438), 6 de julio de 2004 y 20 de junio de 2006 (RJ 2006, 5358) y las que en ellas se citan--, reiterada por la doctrina de suplicación, viene declarando que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, sustituyendo la totalidad o alguno de sus puntos o complementándolos; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Partiendo de la expuesta doctrina la Sala accede a la revisión propuesta, dado que así resulta de la prueba documental en que se funda (folios 283 a 288 de los autos), aunque exceptuando el inciso que reza 'Resultando con ello que la medida extintiva establecida en la carta de despido para la reducción de las horas de trabajo en el Puerto de Rota a partir del mes de mayo de 2014, no fue tal', que teniendo carácter valorativo no debe figurar en el relato fáctico de la sentencia. Queda por tanto modificado el relato de hechos probados en los términos que resultan de la modificación aceptada.

SEGUNDO.- A continuación en el motivo segundo del recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 52 , 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores alegando, en síntesis, que, contrariamente a lo indicado en la carta de despido, la realidad acreditada en autos fue que a partir del mes de mayo de 2014, fecha del despido, se produjo un aumento real y efectivo de la actividad productiva en dicho centro de trabajo. Y, en efecto de la revisión fáctica a que se ha dado lugar se infiere que lo alegado para justificar el despido -la reducción efectiva del trabajo a partir de mayo de 2014 que obligaba a extinguir el contrato de la actora-- no era cierto sino que por el contrario aumentó la carga de trabajo, lo que incluso obligó a la empleadora demandada a hacer nuevas contrataciones, llegando a manifestar la misma que esas contrataciones fueron para 'sustituir a la actora... para cubrir las vacaciones o los permisos retribuidos', pero sin acreditar en modo alguno que hubiere sido así.

En consecuencia, no habiéndose justificado la causa objetiva productiva alegada, hemos de concluir que la calificación que corresponde al despido es la de improcedente con los efectos

TERCERO.- En el motivo tercero y último, por el mismo cauce procesal que el anterior, se denuncia finalmente la infracción del artículo 53.1.b ) y 4.c) del ET , alegando la recurrente que se incumplió el deber de poner a disposición del trabajador despedido la indemnización legal correspondiente.

En efecto correspondiendo a la actora por tal concepto, en función de su salario y de su de antigüedad de 1 de julio de 2003, una indemnización de 12.095,66 €, como reconoce la sentencia recurrida, la demandada solo puso a su disposición la cantidad de 7.932,10 €, lo que supone una minoración del 34% respecto de la que legalmente le correspondía, diferencia ésta sustancial, que la sentencia de instancia considera debida a error excusable, al haberse calculado su importe sin tomar en consideración toda la antigüedad por el hecho de haber existido dos sucesiones empresariales.

En efecto, la actora prestó servicios inicialmente para MUNDA INGENIEROS, S.L., después para CLECE, S.L. y finalmente para V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., y como manifiesta la Magistrada de instancia cuando pasó subrogada de CLECE, S.L. a V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., la primera entregó a la segunda documentación en que figuraba como antigüedad de la actora la de 19/10/2006, y ésta (la actora) vino recibiendo sus nóminas por parte de la empleadora CLECE, S.L. figurando en ellas la antigüedad de 19/10/2006, que no consta hubiere impugnado en ningún momento,

La controversia se centra en determinar si el error en el cálculo de la indemnización derivada de un indebido cómputo de la antigüedad es excusable o inexcusable. El Tribunal Supremo, referido al error en los supuestos de despido exprés del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , pero con doctrina aplicable también a estos casos del error en el cálculo de la indemnización del despido objetivo, en los casos de sucesión empresarial, declaró en Sentencia de 13 marzo 2013 (RJ 20133609,) RCUD 2002/2011 'Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'. Sigue diciendo la sentencia citada que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo).

En el presente caso, el error referido a la antigüedad de la trabajadora se ha debido a vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo, al haberse sucedido tres empresas como adjudicatarias del contrato de servicios, y habido dos subrogaciones, pasando la actora a la actual empleadora, que es la que acuerda la extinción de su contrato, con una antigüedad reconocida de 19-10-2006, inferior a la que realmente le correspondía y derivada del contrato eventual suscrito con CLECE, S.L. en esa fecha (folios 213 y 214 de los autos) siendo esa antigüedad de 19-10-2006 la que figuraba en las nóminas obrantes en autos (folios 2007 y 208, correspondientes al año 2008 y y 215 a 226, correspondientes a los años 2013 y 2014), por lo que, en tales circunstancias el error ha de considerase como excusable, no siendo exigible que la nueva adjudicataria realizase una labor de investigación sobre los datos aportados por la anterior concesionaria del servicio.

Pero aunque así sea, y resulte excusable la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora, hemos de concluir que concurriendo, como se ha dicho, lafalta de acreditación de lacausa objetiva productiva alegada para justificar el despido, el despido debe calificarse como improcedente, y surtir efectos que para dicho supuesto se establecen en los artículos 56.1 ET y 110.1 LRJS , de los que habrá de responder la empresa empleadora codemandada, V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Jerez de la Frontera en fecha 25 de junio de 2015 , en virtud de demanda por ella presentada contra CLECE, S.A., MUNDA INGENIEROS, S.L., V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A. y AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, sobre Despido; y revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda inicial del proceso, en cuanto dirigida contra la empresa V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A. declarando que la extinción del contrato de trabajo de la actora acordado por dicha empresa en fecha 28 de mayo de 2014 , constituye despido improcedente, y condenando a la misma a optar, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, a razón de 55,40 euros/día, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización ascendente a 25.664,05 euros, de la que habrá de deducirse, en su caso, la cantidad que hubiere percibido la actora en concepto de indemnización legal por la extinción objetiva acordada, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

Y absolvemos a las entidades codemandadas, CLECE, S.A., MUNDA INGENIEROS, S.L. y AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0025-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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