Sentencia Social Nº 335/2006, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2006 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00335/2006

ROLLO Nº: RSU 287/06

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de Marzo de de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por don Tomás, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena, de fecha 30 de Junio, dictada en proceso número 1005/04 , sobre Accidente, y entablado por don Tomás frente a Mutua Fremap, Mutua Midat, Española del Zinc S.A., I.N.S.S y T.G.S.S.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "1º.- El demandado, D. Tomás, nacido el día 26 de junio de 1.971 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, "Española del Zinc, S.A.", con categoría de "deplacador", teniendo esta última cubiertos los riesgos profesionales con "Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61" hasta el 31 de diciembre de 2003 y con "Midat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº11" desde el 1 de enero de 2004. 2º.- El demandado, D. Tomás, sufrió en fecha 2 de octubre de 2001 un accidente de trabajo, consistiendo el mismo, según parte de accidente de trabajo obrante en autos, en que al levantar peso sintió un dolor en la zona del hombro. 3º.- A consecuencia del accidente a que se refiere el ordinal precedente D. Tomás fue dado de baja por los servicios médicos de la mutua Fremap en fecha 2 de octubre de 2002 con el diagnóstico de "tendinitis-bursitis en hombro izquierdo" permaneciendo en dicha situación hasta que en fecha 29 de octubre de 2002 fue dado de alta por "curación". 4º.- En fecha 24 de marzo de 2002 el demandante fue dado nuevamente de baja por los servicios médicos de la mutua Fremap el 24 de febrero de 2002 con el diagnóstico de "bursitis del hombro izquierdo síndrome subacromial" hasta el 20 de marzo de 2002 fue dado de alta por "curación". 5º.- En fecha 21 de marzo de 2002 el demandante fue dado nuevamente de baja por los servicios médicos de la mutua Fremap el 21 de marzo de 2002 con el diagnóstico de "tendinitis - bursitis del hombro izquierdo síndrome subacromial" hasta el 12 de abril de 2002 fue dado de alta por "curación". 6º.- En fecha 18 de julio de 2002 el demandante fue dada nuevamente de baja por los servicios médicos de Fremap con diagnóstico de "tendinitis en hombro izquierdo" permaneciendo en dicha situación hasta que en fecha 4 de julio de 2004 fue dado de alta por "curación". 7º.- En fecha 11 de enero de 2003 el demandante fue dado de baja por los servicios médicos de "Fremap" con diagnóstico de "tendinitis hombro izquierdo" permaneciendo en dicha situación hasta que en fecha 30 de junio de 2003 fue dado de alta por "curación". 8º.- En fecha 13 de agosto de 2003 el demandante fue dado de bajo por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnósitco de"tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo". Dicha baja fue impugnada por el demandante en lo relativo a la contingencia ante el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital lo que dio lugar a los Autos nº 306/04 en los que recayó Sentencia estimatoria de la demandada y por la que se declaraba que la baja médica derivada del accidente de trabajo sufrido por el demandante en fecha 13 de agosto de 2004 deriva de accidente de trabajo sufrido en fecha 2 de octubre de 2001. 9º.- A instancias del trabajador demandado se presentó por Fremap en fecha 5 de abril de 2004 expediente de invalidez ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo la propuesta de la mutua demandante la de Lesiones Permanentes no Invalidantes. 10º.- El INSS por Resolución dictada en fecha 28 de julio de 2004 declaró al trabajador demandante afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes Indemnizables conforme a Baremo nº 7º y 210 en la cantidad de 914,70 euros a cargo de la mutua "Frempa". El Informe Médico de Síntesis es de fecha 16 de junio de 2004 y el Dictamen-Propuesta del EVI es de fecha 17 de junio de 2004. 11º.-Contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente, la parte demandante interpuso Reclamación Previa interesando se declarase al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, o subsidiariamente, en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo siendo esta desestimada por nueva Resolución dictada por el INSS en fecha 3 de noviembre de 2004. 12º.- La parte demandante interpuso la presente demanda al objeto se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, o subsidiariamente, en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de trabajo. Por posterior escrito de aclaración de demanda la parte actora interesaba se declarase como contingencia determinante de las situaciones postuladas en la demanda la de Enfermedad Profesional, con carácter principal, y subsidiariamente, la de Accidente de Trabajo. 13º.- La parte actora presenta las secuelas y dolencias siguientes: hombro izquierdo doloroso, intervención quirúrgica: descomprensión subacronial abierta, limitación dolorosa del hombro izquierdo inferior al 50%, cicatriz queloide inestética. 14º.- La base reguladora anual correspondiente a la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada tanto de Enfermedad Profesional como derivada de Accidente de Trabajo postulada en la demanda con carácter principal ascendería a 20.598,27 euros, la base reguladora mensual de la prestación correspondiente a la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo o de Enfermedad Profesional ascendería a 1.730,91 euros mensuales;" y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Tomás, contra "Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", contra "Midat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11", contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa "Española del zinz" y, en consecuencia, absuelvo a todos los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, con impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, don Tomás, presentó demanda en la que invoca que es desplacador, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente total o, subsidiariamente parcial.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, razonando en síntesis que no concurría el grado de invalidez solicitado.

El actor, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, el otro, al examen del Derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida.

La Mutua Fremap impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Inicialmente, se solicita, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del hecho declarado probado decimotercero y decimotercero bis, que deberían decir: "La parte actora presenta las secuelas y dolencias siguientes: hombro izquierdo doloroso, intervención quirúrgica: descomprensión subacromial abierta, limitación dolorosa del hombro izquierdo en 50%, cicatriz queloide inestética, tendinopatía del supraespinoso izquierdo, axonotmesis parcial sensitiva-motora de grado leve-moderado en nervio cubital izquierdo por atropamiento a nivel de codo". Solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado Decimotercero Bis, que debe quedar redactado según el siguiente tenor: " En su puesto de trabajo, el trabajador manipula durante su jornada laboral objetos de unos 25 kilogramos de peso, efectuando movimientos repetitivos que suponen un riesgo significativo de producir microtraumatismos en miembros superiores".

Este motivo de recurso se rechaza.

En efecto, en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez "a quo" incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso.

Además, debe reseñarse, más concretamente, que no se ha acreditado que la valoración judicial sea errónea, pues existe documental, tal como la recogida en los folios 29 a 36 que no puede reputarse de inferior valor científico que la aducida por el recurrente, que avala la redacción fáctica de la sentencia recurrida. De otra parte tampoco se acredita que la limitación sea superior o igual al 50%, por lo que tampoco, en el resto, la modificación tendría trascendencia.

En cuanto a la adición de su hecho decimotercero bis y aunque la Mutua no muestra oposición, es lo cierto que, pese a ello es inviable, dado que en la propia demanda se indica un peso inferior al que ahora se pretende. Por otra parte, no todos los demandados aceptan expresamente tal revisión.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se denuncia, finalmente, infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente total.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956 ).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, aunque, evidentemente, pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. La anterior solución es concorde con el criterio del artículo 38 del Decreto indicado y, más concretamente, la limitación que presenta no acredita que el actor no pueda realizar su actividad, pues cuenta con elementos mecánicos de ayuda.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se denuncia, finalmente, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente parcial.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo ( Decreto de 22-06-1956 ).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que esté impedido en no menos del 33% para el rendimiento de su profesión habitual, pues las dolencias recogidas en el hecho probado decimotercero no acreditan una limitación suficiente que la justifique. En consecuencia, de momento y sin perjuicio de la evolución de sus dolencias, el actor no se encuentra en ningún grado de incapacidad, si nos atenemos a las dolencias valorables, sin perjuicio de que, en caso de reagudización de sus dolencias, se ampare en la incapacidad temporal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Tomás, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena, de fecha 30 de Junio, dictada en proceso número 1005/04 , sobre Accidente, y entablado por don Tomás frente a Mutua Fremap, Mutua Midat, Española del Zinc S.A., I.N.S.S y T.G.S.S., y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066.0287.06, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300.0287.06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.