Sentencia Social Nº 335/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3519/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 335-08

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a treinta de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3519-07, interpuesto por Don Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 28 de septiembre de 2007, en autos núm. 456-07. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Pedro Francisco , sobre despido, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LANJARÓN (Granada); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2007 , por la que se desestimó íntegramente la demanda presentada por el actor.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El Juzgado de lo social numero 5 de los de Granada dictó sentencia en 20 de febrero de 2006 en sus autos 722/2005 seguidos a instancia de Don Pedro Francisco contra el Ayuntamiento de Lanjarón, sentencia que declaró la nulidad de la decisión extintiva de la relación que existía entre las partes condenando al Ayuntamiento demandado a que readmitiere inmediatamente al actor con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión y 30 días de salarios mas por el preaviso omitido.- Citada sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en Granada de 11 de octubre de 2006 dictada en el Rec. 1850/06.- Los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado dejados incólumes en la de la Sala son del tenor literal siguiente:

PRIMERO:El actor D. Pedro Francisco , nacido ell de mayo de 1.972, vecino de Lanjarón (Granada), el 6 de marzo de 1.996 comenzó a prestar servicios por cuenta del Ayuntamiento de Lanjarón, mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial y en cuyo encabezamiento se tachó la casilla de duración detenninada, estampándose en su clausulado como categoría profesional la de Encargado de Ludoteca, una jornada de trabajo de 20 horas a la semana, la prestación del trabajo desde el 6 de marzo de 1.996 al 6 de Septiembre de 1.996 durante los días martes, jueves, viernes, sábados y domingos a razón de 4 horas diarias, dejándose en blanco en el correspondiente ejemplar el espacio destinado a rellenar la causa que justificaba el contrato de duración determinada de acuerdo con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . No ha quedado probada causa de temporalidad. Antes de llegar la fecha de finalización prevista, las partes suscribieron el 1 de julio de 1.996 un contrato eventual por circunstancias de la producción, tachándose la casilla de "Atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos", y en cuyo clausulado se indicó que la categoría era la de Encargado de la Ludoteca , una jornada de trabajo de 40 horas a la semana de lunes a sábados, una duración eventual que se extenderá desde el 1 de julio de 1.996 hasta el 31 de agosto de 1.996, que se prolongaría mediante una prórroga expresa hasta el 15 de septiembre de 1.996 y como objeto temporada de verano. No ha quedado acreditada la razón de temporalidad del contrato. El 16 de septiembre de 1.996 las partes suscribieron un contrato a tiempo parcial y en cuyo encabezamiento se tachó la casilla de duración determinada, fijándose en sus cláusulas como categoría profesional la referida de encargado de la ludoteca, una jornada de 4 horas diarias sobre las 8 habituales, realizándose la prestación del trabajo en los meses de septiembre a marzo de 1.997 y los días martes, jueves, viernes, sábados, y domingos a razón de 4 horas de 17 a 21 horas lo que supone el 50%, como objeto el curso escolar y una extensión inicial desde el 16 de septiembre de 1.996 hasta el 15 de marzo de 1.997 que se vería prolongada expresamente hasta el 15 de junio de 1.997. Tampoco ha sido probada la causa de temporalidad. El.17 de junio de 1.997 las partes suscribieron un contrato eventual por 'circunstancias de la producción tachándose la casilla de "Atender circunstancias; del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos", y en cuyo clausulado se indicó que la categoría era la de Encargado de la Ludoteca, una jornada de trabajo de 40 horas semanales, una duración que se extenderá desde el 17 de junio de 1.997 hasta el 30 de septiembre de 1.997 y como objeto temporada de verano. No ha quedado probada la causa de temporalidad.

SEGUNDO: Llegado el 30 de septiembre de 1.997 cesó efectivamente en la prestación de sus servicios, no volviendo a ser contratado el actor por el Ayuntamiento de Lanjarón, sino hasta el 26 de noviembre de 1.997 mediante otro contrato eventual por circunstancias de la producción, en cuyo clausulado se estampó como categoría profesional la de Auxiliar de Ludoteca, una jornada de 40 horas a la semana, prestadas de lunes a sábados, una duración eventual y de extensión desde el 26 de noviembre de 1.997 hasta ello de enero de 1.998, indicándose como objetivo del contrato programa de actividades culturales municipales. Tampoco ha quedado probada la causa de temporalidad. EllO de enero de 1.998 las partes suscribieron un contrato a tiempo parcial y en cuyo encabezamiento se tachó la casilla de duración detenninada, fijándose en sus cláusulas como categoría profesional la de ludotecario, una jornada de 20 horas semanales sobre las 40 habituales, realizándose la prestación del trabajo en los meses de enero a abril y los días, jueves, viernes, sábados y domingos a razón de 5 horas de 16 a 21 horas lo que supone el 50%, como objeto atención Ludoteca municipal, periodo curso escolar, y una extensión desde el 11 de enero de 4 1.998 hasta el 30 abril de 1.998. Tampoco ha sido probada la causa de temporalidad. El 5 de mayo de 1.998 las partes volvieron a suscribir otro contrato temporal en el que se tachó la casilla de eventual por circunstancias de la producción, estampándose en el clausulado como categoría profesional la de ludotecario, una duración eventual desde el 5 de mayo de 1.998 hasta el 4 de noviembre de 1.998 prorrogada expresamente hasta el 15 de junio de 1.999 y como objeto temporada de verano y curso escolar. Tampoco ha sido probada la causa de temporalidad.

TERCERO: Por fin las partes suscribieron el 23 de abril de 1.999 un contrato de interinidad, en cuyo encabezamiento se tacho la casilla de "Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva", fijándose como categoría profesional la de ludotecario, una jornada de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingos, una duración de "SERVICIOS LUDOTECA" y se extenderá desde el 27 de abril de 1.999 hasta que la plaza sea adjudicada mediante el procedimiento selectivo correspondiente ", como objeto- atender servicios de la Ludoteca "y en cláusula adicional que "EL PRESENTE CONTRATO REEMPLAZA AL EXISTENTE DE FECHA 5-5-98 Y se reconoce la antigüedad en la empresa desde la fecha de 5 de mayo de 1.998".

CUARTO: En la realidad el actor durante los periodos que se han relatado ha sido el único trabajador de la Ludoteca (Municipal y como tal ha estado al frente de la misma, colaborando en todo tipo de iniciativas culturales y lúdico-deportivas, organizadas por el Colegio Público, Centro de Secundaria y áreas del Ayuntamiento.

QUINTO: El Ayuntamiento demandado por Acuerdo de Pleno de 30 de septiembre de 2.005 adoptó el cierre de la Ludoteca Municipal, por lo que el actor recibió el 7 de octubre y con efectos de igual fecha carta por la que se prescindía de sus servicios y que era del siguiente tenor literal: "Como usted conoce el contrato de trabajo que suscribió con este Ayuntamiento con fecha 23 de abril de 1.999, fue celebrado para cubrir interinamente un puesto de trabajo atendiendo al servicio de la Ludoteca que este Ayuntamiento de Lanjarón venia ofreciendo hasta tanto fuera cubierta la plaza a través del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Dado que este Ayuntamiento de Lanjarón se ha visto en la necesidad de dejar de prestar este servicio, lo cual ha sido resuelto mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento adoptado en sesión ordinaria del día 30 de septiembre de 2005, en virtud del artículo 8.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, se le notifica la extinción del contrato de interinidad con efectos desde la fecha de la notificación del presente, acompañándose el documento de la liquidación de haberes y partes proporcionales correspondientes.

Sin otro particular y rogándole se sirva firmar el duplicado del presente como recibí, y agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente.

Lanjarón a 1 de octubre de 2005".

Al tiempo del cese del actor el salario diario por todos los conceptos ascendía a 36,57 euros; disconforme el 11 de octubre de ~.005 interpuso reclamación previa y entendida desestimada que fue tuvo entrada el 4 de noviembre de 2.005 la demanda que encabezan las presentes actuaciones

ampliada el9 de enero y subsanada el 12 de enero de 2.006..

SEXTO: El 1 de diciembre de 2.005 el Ayuntamiento de Lanjarón contrató a dos animadores socio-culturales mediante contratos eventuales por circunstancias de la producción de duración inicial hasta el 28 de febrero de 2.006 ya tiempo parcial, en un caso de 16 a 19 horas de lunes a domingo y en el otro de 17 a 20 horas, también de lunes a domingo. Por último el Ayuntamiento demandado contrató el 4 de enero de 2.006 a otro animador socio cultural a tiempo completo de 40 horas a la semana, mediante otro contrato eventual de duración hasta el 31 de diciembre de 2.006.

SEGUNDO.- El Actor dictada la sentencia del Juzgado instó con fecha 24 de abril de 2006 la ejecución provisional de la sentencia, por entender que la demandada no le daba ocupación efectiva ni le abonaba salarios.- Previa celebración de la preceptiva comparecencia el Juzgado de lo social Num 5 dictó auto en 16 de mayo de 2006 que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimo el incidente de ejecución provisional condenando al Ayuntamiento de Lanjarón a que abone al trabajador DON Pedro Francisco desde el 22 de febrero de 2006, y mientas dure la tramitación del recurso un salario diario de 36,57 euros, sin que esté obligado el trabajador a la prestación de servicios".- Por nuevo auto de 26 de junio de 2006 ante el impago de cantidades, se acordó proceder a la ejecución del auto de 16 de mayo de 2006 , mandando requerir al Ayuntamiento demandado a tales efectos.- En fecha 31 de julio de 2006 el trabajador interesó de requiriese a la demandada al pago de la cantidad de 5.851,2 € devengado s hasta el 31 de julio, reiterándose el requerimiento a la parte demandada en proveido de 16 de agosto de 2006.

TERCERO.- Dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía y recibidos los autos en el Juzgado de lo social Num 5, la parte demandante instó la ejecución de la sentencia ante el impago de los 30 días de salario por preaviso omitido, en 26 de marzo de 2007 , dictándose auto despachando ejecución en 26 de marzo de 2007.- Con fecha 10 de ,mayo de 2007 se acordó por el Juzgado Num 5 requerir nuevamente al Ayuntamiento demandado al abono de la suma por la que se despachó ejecución.- Con fecha 4 de junio de 2007 el actor manifestó no haber recibido la cantidad del Ayuntamiento demandado reiterándose el requerimiento en núevo proveído,. Por nueva resolución de 11 de julio de 2007 se acordó requerir al ejecutante para que manifestase si había recibido la cantidad por la que se despacho ejecución.

CUARTO.- Por resolución del INEM de 28.10.05 le fue reconocido al actor un derecho a prestaciones por desempleo tras haber cesado en un trabajo por un despido que fue recurrido ante la jurisdicción competente.Por resolución de 13 de febrero de 2007 se acordó anular la resolución de fecha 28.10,.05 Y revocar el derecho a prestaciones por desempleo que por la misma se reconocía.

QUINTO.- En la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento demandado celebrada en 13 de noviembre de 2006 se aprobaron las Bases que habían de regir en la convocatoria para la provisión de la plaza de ludotecario ? jornada (incluida en la Oferta de empleo publico para 2006), nivel de titulación Diplomado. Citadas bases de publicaron en el BOP de 10 de enero de 2007 y en el BOJA de 7 de febrero de 2007.- Por Decreto de la Alcaldía 8/2007 se nombró en propiedad como ludotecario de plantilla del personal laboral del Ayuntamiento a Don Eusebio .

SEXTO.- Con fecha 5 de junio de 2007 el Ayuntamiento demandado dirigió al trabajador demandante comunicación del siguiente tenor literal: Por la presente le comunico que mediante sentencia de once de octubre de dos mil seis de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por este Ayuntamiento contra la sentencia de veinte de febrero de dos mil seis , confirmándose la sentencia recurrida, por la que se procedió a la readmisión del trabajador en calidad de interino vacante. Como quiera que con fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete, y una vez tramitado el proceso de selección para cubrir una plaza vacante de Lodotecario, ha quedado cubierta mediante contrato laboral fijo, por lo que con fecha treinta y uno de mayo ha sido usted dado de baja por este Ayuntamiento en cumplimiento de la sentencia de veintidós de febrero de dos mil seis .

SÉPTIMO.- De forma previa al recibo de tal comunicación el actor en escrito de 2 de abril de 2007 que dirigió al Ayuntamiento demandado interesó la resolución del contrato de trabajo por negarse la empresa desde la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de 11 de octubre de 2006 a darle trabajo efectivo.- No consta que el Ayuntamiento respondiere se forma expresa a citado escrito.

OCTAVO.- Con fecha 20 de junio de 2007 el actor ante el recibo del escrito de finalización del contrato de trabajo, presentó reclamación previa en 20 de junio de 2007 que no consta fuere contestada expresamente.

NOVENO.- No consta en número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada ni si el actor ostentaba cargo alguno sindical o de representación en la misma.

DÉCIMO.- La relación laboral entre las partes estuvo sometida al Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado.

DÉCIMO PRIMERO.- Se presentó demanda jurisdiccional en 04 de julio de 2007.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Pedro Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 50 del ET en relación con el art. 32 de LPL y art. 24 de la C.E y subsidiariamente art. 55 del ET interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare la resolución del contrato de trabajo condenando a la empresa a que abone una indemnización de 45 dias de salario por año de antigüedad o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Considera el recurrente que no es acertada la fundamentación de la sentencia de que no se entra a resolver sobre la resolución del contrato de trabajo en base a que en el tiempo de presentarse la demanda el trabajador ya había sido despedido, a mayor abundamiento se produce la resolución del contrato de trabajo porque durante todo el periodo comprendido entre el 11 de octubre del 2006 y la fecha del despido el 11 de junio del 2007 existió falta de ocupación efectiva así como por el impago de salarios en el tramo temporal comprendido entre el 7 de octubre del 2005 a 31 de enero del 2006.

Sin embargo dejando inalterado el relato de hechos probados pone de manifiesto hecho probado segundo que respecto a las cantidades que se dicen impagadas fueron objeto de ejecución por Auto de 16 de mayo del 2006 y posteriores llevado a cabo en la ejecución de la sentencia de Autos 722/2005 del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada . Igualmente de conformidad con el hecho probado quinto se publicaron las bases de convocatoria de la plaza de ludotecario que ocupaba el actor, y terminado el proceso selectivo se designó al que aprobó en propiedad la misma, y en consecuencia de conformidad con el hecho probado sexto se procedió con fecha 5 de junio del 2007 a comunicar al actor la extinción de su contrato en calidad de interino por vacante por cobertura por el procedimiento legal de la plaza que ocupaba.

SEGUNDO.- Efectivamente, el contrato de trabajo siempre sometido a las exigencias de la buena fe, principio éste que también afecta al empresario según resulta del artículo 20.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores ; ahora bien el trabajador tiene derecho a la ocupación efectiva y al respeto y consideración debida a su dignidad (artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores ) que entendemos gravemente afectada por el comportamiento del empresario cuando no proporcionara ocupación alguna. En este sentido en el artículo 50.1.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que tal falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual (así STS de 15-01-1987, 13-11-1987, 21-03-1988y 07-03-1990 ), no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador, gravedad que en el presente supuesto no concurre.

La extinción del contrato a instancias del trabajador, tal como los describe la jurisprudencia: "Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral -artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el "incumplimiento contractual del empresario" constituye causa de extinción del contrato -artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa "para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato", en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número "apertus", en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a "cualquier otro incumplimiento grave... por parte del empresario"....El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución (STS de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 1990, y 8 de febrero de 1994 ) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad optativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor (STS de 15 de diciembre de 1986, 15 de enero de 1987 , 11 de abril de 1988 y 3 de abril de 1997 ).

A juicio de esta Sala, del "factum" de autos no se infiere un incumplimiento empresarial grave, a través de una injustificada modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de un impago salarial injustificado y relevante, ni que se haya perjudicado la formación profesional del actor o menoscabado su dignidad, por lo que procede la desestimación del recurso, confirmándose la sentencia impugnada. Debe tenerse en cuenta que en ejecución de la sentencia de autos 722/2005 del Juzgado social nº 5 de Granada por la que se declaraba nulo el despido y se condenaba al Ayuntamiento a la readmisión inmediata con abono de salarios que fue confirmada por sentencia del TSJ de Granada de fecha 11 de octubre del 2006 , obligaba, de conformidad con el art. 117.3 de la Constitución a cumplir con lo allí prescrito, en consecuencia es a través de la ejecución de sentencia de dicho proceso como se debió llevar tanto la readmisión o en su caso inadmisión irregular debiéndose instar en éste último supuesto el auto en ejecución de sentencia de extinción de la relación labora (art. 279 LPL ). Por el contrario en dicho proceso en ejecución no consta que se hubiera promovido dicho incidente de extinción de la relación, muy al contrario, de conformidad con el hecho probado sexto se reincorporó en la plaza de interino vacante. A mayor abundamiento teniendo en cuenta que las bases de la convocatoria para la cobertura por titular de la plaza que ocupaba el actor fueron publicadas con fecha 7 de febrero del 2007 siendo también próxima a dicha fecha cuando ya se nombró en propiedad a otra persona, es cuando con fecha 2 de abril del 2007, es decir un mes antes de que recibiera la carta del Ayuntamiento extinguiendo la relación laboral por cobertura legal de la plaza, cuando envía un escrito de reclamación interesando la resolución de un contrato que sabía con antelación que así procedería por cobertura de la plaza que él ocupaba por el nombramiento legal de su titular (cumpliendo además así lo dispuesto en la sentencia que obligaba a la readmisión hasta la cobertura legal de la plaza). En consecuencia no procede la extinción de la relación laboral como acertadamente lo argumentó el Magistrado de instancia por que cuando se ejercita la acción por extinción de la relación laboral ya se ha producido la causa que determina la finalización de su relación laboral, causa legal y establecida así por la sentencia de cobertura de la plaza por su titular. A mayor abundamiento el incumplimiento empresarial que alega para proceder a la extinción de la relación laboral fue objeto de ejecución de sentencia anterior y de proceso anterior por despido pero no así de los meses en que se reincorporó en donde no se acredita que no percibiera el salario que le correspondía, no quedando acreditado los incumplimientos que una vez readmitidos pudieran dar lugar a la resolución del contrato por voluntad del trabajador. En consecuencia de todo lo cual, se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 28 de septiembre de 2007 , en autos nº 456-07, seguidos a su instancia, sobre despido, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LANJARÓN (Granada), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.