Sentencia Social Nº 335/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1098/11 -CD- Sentencia nº 335/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 335/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos nº638/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Eugenia contra INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ, COMPARECIENDO EL MINISTERIO FISCAL , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 9-11-09 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.-1.-La demandante presta servicios laborales desde el 08-07-05 para el Instituto de Empleo y Desarrollo Económico y Tecnológico (IEDT); Su categoría es Técnico Titulado superior; no es sino fue representante del personal; su salario es de 2.244,98 al mes o 74,83 diario.

El tal fecha 08-07-05 firma contrato bajo la cobertura del modelo de Obra y servicio determinado , como temporal siendo su objeto: "terminación de los servicios prEstados por el trabajador en el Marco de la UPD finalizando previsiblemente el 15-05-07".

2.-Pero el 07-11-06 se firma otro contrato cuyo objeto es distinto y hace referencia a la "terminación de los trabajos del proyecto Maarifa"este proyecto-programa podría durar hasta septiembre de 2008. Se le puso como duración prevista hasta 20.06.07.

La demandante se había presentado a un proceso selectivo para técnicos de UPD, siendo seleccionada, pero de mutuo acuerdo entre ella y el demandado ella sigue realizando los trabajos del programa Ma`arifa.

3.- El 21.06.07 se firma nuevo contrato como Técnico de UPD señalando como fecha prevista de finalización 20-06-09; y su objeto: "Terminación de servicios prEstados en el Marco de la Unidad de Promoción y Desarrollo" (UPD).

4.- Cuando la trabajadora pasa de realizar funciones en aquel programa Ma ?arifa, a la administrativa unidad de promoción y desarrollo (UPD) , no se le asigna ningún programa concreto.

SEGUNDO.- La actora el 02-07-08 presenta reclamación previa reclamando el carácter indefinido de su relación laboral.

El 28-07-08 (folio 166) la empresa le indica de mutuo acuerdo a pesar de tener contrato en junio de 2007 como técnico de la UPD habían acordado que ella siguiera realizando funciones para terminar tareas referidas al anterior programa Ma `arifa" que antes había ya ella iniciado. Se hace constar que dado que ese acuerdo de buena fe "ha servido de base para que formule la reclamación previa en la que indica fraude de ley, le comunico que a partir de la fecha de recepción cese en esos trabajos y se incorpore a la UPD... hasta la finalización de su contrato".

TERCERO.-En la "vida laboral" constan los tres periodos formales de trabajo como: desde el 08-07-05 al 06-11-06; del 07-11-06 a 20-06-2007; y desde 21-06-07 al 20-06-2009.

CUARTO.- El 21.05.09 se le comunica que en fecha 20-06-09 queda rescindida su relación a todos los efectos (folio 189) porque en tal día finaliza en contrato temporal suscrito.

QUINTO.- A la actora se le desestima su demandad solicitando el carácter indefinido de su relación laboral por Sentencia del Social nº Uno de Cádiz (recurrida) (folios 50-58) de fecha 18-09-09 .

Su demanda se había presentado el 10-09-08 y como hemos dicho su reclamación previa era de 02.07.08.

SEXTO.- Con la actora cesaron el 20 de junio 2009, en la misma fecha otras seis personas.

SÉPTIMO.- Existe otra sentencia del Social nº 3 de Cádiz Autos nº 602/09 donde se declara despido improcedente del Sr. Rodolfo y consta en Fundamento derecho tercero, tercer párrafo, que el demandado en juicio reconoce la improcedencia (folio 193).

OCTAVO.- En 2004 el S.A.E. de la Consejería de Empleo aprueba solicitud para subvenciones durante 2004 y 2006 (folios 150-154) donde se concretan número de personas y subvención que se da para cada grupo.

En 2006 al demandado como entidad promotora se le aprueba otra Ayuda Pública para Unidades de Promoción y Desarrollo (folios 156-160 ).

.

La Consejería de Empleo concedió subvención el 05.06.07 (folios 164 a 171) para 2007 y 2008.

NOVENO.- El Instituto demandado es un organismo Autónomo de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, cuyo objeto en sus Estatutos es la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta en cuantas acciones o iniciativas pública o privadas vayan encaminadas a formación y generación de empleo u fomento del Desarrollo socioeconómico y tecnológico de la provincia.

Las Unidades De Promoción y desarrollo dan asistencia técnica, asesoramiento, acompañamiento seguimiento y evaluación de las Escuelas Taller , Casas de oficios y Talleres de Empleo desde 1993, con interrupciones temporales breves según motivos financieros. También realizan de modo permanente todo tipo de programas relacionados con su objeto; es usual que un mismo programa o proyecto sea gestionado por diversas personas; la duración de aquel a veces puede ser inferior y/o Superior en su duración al de esos contratos laborales.

DÉCIMO.- Con igual fecha se ha cesado a otras personas en la entidad demandada.

UNDÉCIMO.- el demandante en 30 meses ha tenido relación laboral en más de 24, con tres (más de dos: artículo 15.5. E.T .) contratos por obra o servicio determinado.

En la Plantilla de Personal (BOP de Cádiz, de 01-02-08 , folio 196) y en el organigrama de personas concretas (folio 197) no contiene una delimitación de puestos y funciones , sino que se basa esencialmente en calificar por titulaciones y número de plazas existentes.

DUODÉCIMO.- Desde el cese ni trabajó ni estuvo en Incapacidad Temporal."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que declara improcedente el despido de la actora, se alza en Suplicación el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONOMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL, para modificar el Hecho Probado 9 ap. 2º, con base en la Orden de 5.12.2006 de la Consejería de Empleo, para hacer constar cual es el objeto de las Unidades de Promoción y Desarrollo, expresado en el artículo 1, Apartado Segundo de la propia Orden de 05/12/2006 de la Consejería de Empleo que las regula, quienes son sus beneficiarios , quienes podrán promover los proyectos de UPD, cual es el objeto del programa de UPD previsto en el artículo 19 de la Orden citada y las previsiones de contratación de personal para la ejecución de esos proyectos a través de la modalidad contractual más adecuada, así como lo establecido en el artículo 20 en el sentido de que los proyectos de UPD tendrán una duración máxima de dos años computados en períodos semestrales y que agotado el período máximo de duración se entenderá finalizado el proyecto;

Y para añadir un párrafo al Hecho Probado 8º, del siguiente tenor:

"Mediante resolución de 05-06-07 de la Consejería de Empleo y Servicio Andaluz de Empleo se acuerda la concesión de ayudas para proyectos de UPD, por la cual dicho proyecto según el resuelve primero de la misma tiene un plazo de ejecución de 21-06-07 a 20-06-09."

No se accede a la primera de las revisiones propuestas, dado que, no es sino transcripción de parte del contenido de la normativa reguladora de las UPD y tiene por tanto carácter jurídico y no fáctico, como sería preciso para su inclusión en el apartado de hechos probados de la Sentencia, que , en cualquier caso, resultaría innecesaria al objeto pretendido por la parte recurrente de que pueda ser tenida en cuenta para resolver sobre la aplicación del derecho efectuada por la Sentencia de instancia.

Se accede, en cambio a la segunda revisión solicitada, con independencia de su relevancia al objeto pretendido de modificación del signo del fallo de la Sentencia, dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por el recurrente.

SEGUNDO.- El motivo tercero y último, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , tiene por objeto el examen del Derecho aplicado en la sentencia, denunciando a través de él la recurrente la infracción de los artículos 15.1.a ), 15.5 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta el Instituto demandado recurrente para fundar el motivo --apoyándose, según expresa en la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz de fecha 18-09-2009 (Autos 696/2008)-- que, a su entender, nos encontramos ante una válida extinción del contrato temporal por obra o servicio determinado y no ante un despido improcedente.

Y añade que el contrato de duración determinada suscrito por la actora el 8.7/2005, como Técnico de UPD , determina su objeto en función de la UPD finalizando previsiblemente el 20/06/2009 al igual que la concesión, que tiene un plazo de ejecución de 21/06/2007 a 20/06/2009, según resulta de la propia Resolución de concesión, manifestando seguidamente que el cese integró un acto extintivo a tenor del artículo 49.1.c) del ET, dado que, contrató determinado personal conforme a lo previsto en los artículos 19.3 y 32 de la Orden de 05/12/2006 , dependiendo la contratación de la subvención del SAE y teniendo el objeto del contrato autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Instituto.

Sobre la cuestión que aquí se debate se ha pronunciado esta Sala, en sentido favorable a los trabajadores demandantes y contrario a la tesis sustentada por el Instituto recurrente, entre otras, en Sentencias núms. 2173/2010 y 3569/2010 de fechas 08/07/2010, 17/12/2010 y de 15.9.2011, nº 2315/2011, referidas a compañeros de la aquí demandante que , como ella, prestaban servicios para el Instituto demandado como técnicos UPD y fueron cesados en la misma fecha (20/06/2009), por lo que, siendo idénticos los presupuestos fácticos del presente recurso, y no apreciándose razones que aconsejen su variación debe mantenerse la doctrina establecida en las citadas resoluciones de acuerdo con los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

En la segunda de las Sentencias citadas, con cita de la anterior indicada y en referencia a la alegada infracción de los artículos 15.1.a ), 15.5 y 49 ET , se razona del modo siguiente:

"Este motivo de recurso fracasa por vulnerar la cláusula antifraude ex art. 15.3 ET como la cláusula antiabuso de la contratación temporal sucesiva de la Directiva 1999/1970/CE, cláusula 5ª, ( TJCE 4-7-06, apartado 65) transpuesto en el art. 15.5 ET .

No podemos más que contestar lo que ya dijimos en nuestra STSJA Sevilla nº 2173/2010 de 8 de julio "las Administraciones Públicas no deben eludir, al actuar como empresarios, el art. 15 del E.T . y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de Derechos y obligaciones, puesto que ello implicaría un incumplimiento del principio de legalidad. Y en el caso que contemplamos, los inalterados hechos probados acreditan que la demandante ha Estado vinculada con el demandado por dos contratos temporales de duración determinada, por obra y servicio determinados , al amparo del art. 15.1.a) del E.T ., sin que en ninguno de dichos contratos se haya concretado obra alguna a realizar por la demandante, pues en ambos se indica que realizará servicios en el Marco de la Unidad de Promoción y Desarrollo, finalizando previsiblemente en la fechas que se indican , con lo que se manifiesta claramente que se le destina a las actividades que son propias del organismo demandado, sin acotarse ni concretarse obra u objeto alguno en su contratación que justifique las modalidades contractuales suscritas. Esto es, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo permanente de la empresa, por lo que no podemos considerar que concurra una causa habilitante para la extinción del contrato de trabajo.

Se alega por el recurrente para mantener sus argumentos que los contratos han Estado vinculados a subvenciones concedidas por Organismos y Administraciones Públicas, que no es compartido por esta Sala, pues como ha dicho en numerosas ocasiones (SST 801 y 802/09, de 24/2/09 ), siguiendo doctrina jurisprudencial reiterada " que no produce por sí solo la temporalidad necesaria el hecho de que la obra o servicio a realizar dependa de una dotación presupuestaria ajena a la empleadora, pues esa dependencia no demuestra por sí solo la temporalidad de la obra o servicio a realizar , ni es elemento decisivo y concluyente, porque no es esa la causa habilitante de tales contratos, el dato de que la ejecución de la obra o la prestación del servicio esté supeditada a la correspondiente asignación o dotación presupuestaria de procedencia ajena, limitadas en el tiempo y variables ( S.S.T.S. 23/11/04 , 31/5/04, 22/6/04, 8/2/07 ).

En definitiva, incumplidos los requisitos de los arts. 15.1.a) del E.T y 2 del R.D. 2720/98, al carecer el servicio contratado de autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa, se presume que la relación es de duración indefinida y si a ello sumamos que la obra o servicio no aparece concretado en los contratos" fue certero el fallo de la Sentencia que no sus inexistentes argumentos jurídicos vinculados al caso concreto.

La aquí actora fue cesada por extinción del contrato temporal que había celebrado, denominado por obra o servicio determinado , celebrado el día 21 de Junio del año 2.007 por realización o conclusión del servicio, cuando el trabajo que desempeñó consistió en ser Técnico de la U.P.D., luego la actividad llevada a cabo por el actor fue la normal y permanente del IEDST, por lo que no puede acogerse el argumento del agotamiento del objeto pactado cuando, la naturaleza del contrato era indefinida. Se suma el que la actora había estado vinculada por dos contratos seguidos, denominados por obra o servicio determinado (desde 8 de julio de 2005 a 7 de noviembre de 2.006 y desde 7 de noviembre de 2.006 a 20 de Junio de 2.007) por lo que procede la consideración de su carácter indefinido , fijo no de plantilla, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 ET, como ya declaró respecto de la actora esta Sala en su Sentencia el 5-10-2011 nº 2617/11 .

...En cuanto al carácter indefinido del contrato por coincidir su objeto con la actividad normal de la empresa, no es una afirmación gratuita sino que el IEDST, por definición de sus estatutos "se constituye como un organismo autónomo local de la Diputación Provincial de Cádiz, con personalidad jurídica propia y duración indefinida , rigiéndose por sus propios Estatutos" y su objeto, según prevé el art. 4 de la citada norma fundacional citada por el recurrente, es: "b. carácter general, la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta de cuantas acciones o iniciativas tanto públicas como privadas vayan encaminadas a la formación y generación de empleo y al fomento del desarrollo socio económico y tecnológico de la provincia de Cádiz para contribuir a la mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos, de conformidad con las competencias que atribuye a las Diputaciones Provinciales el art. 36.1.d de la Ley 7/1 985 de 2 de Abril , reguladora de las Bases de Régimen Local".

Cuando el objeto del contrato se identifica con la actividad normal, es de aplicación la jurisprudencia antes citada, sobre el carácter indefinido de la relación de trabajo contemplado en el art. 15 ET, en su apartado antifraude. En fin , en el caso de autos si el objeto permanente de la actividad del IEDST, conforme con su art. 4, es el antes transcrito, y las Unidades de Promoción y Desarrollo Tecnológico son instrumentos permanentes en manos de las administraciones públicas para el fomento del empleo a través de la formación en alternancia con el trabajo y la práctica profesional, o como por ejemplo refiere la Orden de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 5-12-2.006 ( los proyectos de Unidades de Promoción y Desarrollo son una eficaz medida de inserción en el mercado de trabajo a través de la cualificación y profesionalización de personas desempleadas, mediante la formación en alternancia con el trabajo y la práctica profesional , y mediante el desarrollo de tareas de acompañamiento e inserción de éstas) se debe concluir que el objeto contractual denominado "Técnico de la Unidad de Promoción y Desarrollo", sin ninguna otra distinción añadida, resulta ser la propia actividad normal y permanente del IEDT "formación y generación de empleo y al fomento del desarrollo socio económico y tecnológico de la provincia de Cádiz".

En suma, no cabe más que la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato por obra o servicio determinado , cuando el uso de esta contratación es para la realización de actividades ordinarias , continuadas y permanentes de la empresa constituye un fraude de ley que lleva aparejada la consideración del contrato como indefinido ( STS 7-7-1997, RJ 6250; STS 20-1-1998, R.J. 4; STS 21-9-1999 RJ 7534), por así establecerlo el art. 15.3 ET, dado que el uso de una modalidad contractual temporal, por obra o servicio determinado, para servir actividades normales y permanentes constituye el fraude de ley proscrito por el legislador.

También podemos añadir el argumento de considerar el contrato indefinido cuando el denominado contrato por obra o servicio determinado, no precisa o identifica con claridad ( art. 2 del RD 2720/1.998 ) el objeto del contrato.

...El argumento del recurrente de que los trabajos estaban supeditados a la existencia de subvenciones externas, ya fue contEstado con la citada STSJA Sevilla nº 2173/2010 de 8 de julio "del carácter anual del plan , no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvencionó , pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

Para finalizar nos queda hacer referencia a la cláusula antiabuso de la contratación temporal sucesiva de la Directiva 1999/70/C.E., cláusula 5ª, ( TJCE 4-7-06, apartado 65) transpuesto en el art. 15.5 ET e insistir en que, es de aplicación al supuesto de autos el art. 15.5 ET sobre la consideración del trabajo indefinido en los supuestos de existir, entre las partes, de más de un contrato por obra o servicio determinado, con una duración superior a los 24 meses dentro de los treinta últimos , habida cuenta que desde el día 12 de marzo de 2.007 al 20 de junio 2.009 ya se habían superado los citados tiempos establecidos para la conversión en indefinida de una relación servida por dos contratos de esta clase.

Se desestima el motivo del recurso, confirmándose el fallo de la Sentencia por los argumentos expuestos".

Y, aplicando la doctrina expuesta al caso similar aquí enjuiciado en que el demandante, a través de los contratos suscritos el 8/07/2005, el 7/11/2006 y el 21.6.2007 prestó servicios para el Instituto demandado durante más de 24 meses dentro de los 30 últimos, no puede sino concluirse que al tiempo del cese la relación laboral que le ligaba al organismo demandado se había convertido en indefinida, por lo que , el pretendido cese por finalización del contrato temporal entrañaba un despido improcedente; y , habiéndolo entendido así la Sentencia de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso confirmando la Sentencia impugnada.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CÁDIZ contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en virtud de demanda en su contra presentada por Dª Eugenia .

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso , en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala , haber efectuado el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto,en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-1098-11,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 5-2-12

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.