Sentencia Social Nº 335/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00335/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000187

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000335 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000052 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Alejo

Abogado/a:JOSE ELIAS GOMEZ ELIZONDO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 335-2012

Rec. 335/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 335/12, interpuesto por D. Alejo , asistido por el letrado D. José Elías Gómez Elizondo contra la sentencia nº 183/12 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha diez de mayo de dos mil doce , y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Alejo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha diez de mayo de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 .1955, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de oficial de bodega. Desde 2002 presta sus servicios por cuenta y órdenes de DOMINIO DE EGUREN S.L, relación laboral que inició con la categoría de peón y contrato de duración determinada, suscribiendo el 1.02.2003 contrato indefinido con la categoría de oficial segunda, reconocida desde el 1.01.2006 la de oficial de primera.

SEGUNDO.- Iniciado proceso de IT en fecha 24.01.2010 y tras agotarse su duración máxima, resolvió el INSS reconocerle una primera prórroga por un plazo máximo de seis meses. Sometido a nuevo reconocimiento el 1.07.2011, se emitió por el INSS alta médica con fecha 13.07.2011, Resolución contra la que formuló Reclamación Previa a su vez desestimada por Resolución de 22.07.2011, ambas impugnadas judicialmente por el actor (autos 619/11 del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad).

TERCERO.- Con fecha 26.10.2011 y ante el INSS presentó solicitud de Incapacidad Permanente. Instruido el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de 17.11.2011.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 27.12.2011.

CUARTO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI de 11.11.2011)

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

ANTECEDENTES:

TCE hace unos 20 años que precisó cirugía. Epilepsia postraumática en tratamiento durante 4 años (15 años ya sin tto).

Colitis ulcerosa en Enero 2010 con remisión clínica.

Expediente de Incapacidad tras 18 meses de IT con denegación por: colitis ulcerosa en remisión. Absceso en pie por estafilococo aureus, artritis de rodilla derecha por estafilococo, infiltración o absceso a nivel de muslo derecho y supragluteo izquierdo, vasculitis leucocitoclástica secundaria a tratamiento con Gentamicina y Cloxacilina. Diabetes melitus asintomático en cuanto al tema digestivo.

Lumbociatalgia con la objetivación de desaparición de disco intervertebral L2-L3, irregularidad de cortical... en relación a la espondilodiscitis ya conocida. Impregnación de sustancia paramagnética. Importantes cambios degenerativos en L3-L4, hemamgiomas vertebrales en L2-L3-L4. Hernias intraespinosas dorsolumbares y radiculopatía en L5 y S1 con limitación para actividades que impliquen sobrecarga.

Actualmente nuevo proceso de IT pendiente de Resolución art. 128 con el diagnóstico de trastorno de ansiedad.

AFECTACIÓN ACTUAL:

Solicitud a instancias del interesado, alegando imposibilidad para trabajar (hacer esfuerzos) por el problema que tuvo con las bacterías que le soldaron 2 vértebras y además el dolor se irradia a pierna.

Actualmente está de nuevo en IT por ansiedad y ha sido derivado al Psiquiatra.

COMPROBACIONES OBJETIVAS:

ESTADO GENERAL:

Bueno.

MARCHA:

Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN:

Bueno.

EXPLORACIONES POR APARATOS:

APARATO DIGESTIVO:

Paciente con los antecedentes descritos. A nivel digestivo estabilizado. Última revisión en Septiembre de 2011 se recomendó adelgazar y abstinencia de alcohol, y como tratamiento farmacológico Imurel 2 y Pentasa.

APARATO LOCOMOTOR:

Varón de 56 años con los antecedentes descritos, relata dolor lumbar irradiado a EEII que le impide hacer la mayoría de las cosas.

EXPLORACIÓN obesidad importante. Aparente rectificación dorsal. Flexión lumbar casi nula, extensión, rotaciones y lateralizaciones no dolorosas, maniobras de elongación negativas.

Fuerza y sensibilidad conservadas, reflejos conservados excepto Aquileo izquierdo que no sale.

Marcha de puntas y talones realizada.

Derivado de nuevo a Traumatología para nueva valoración.

APARATO GENITO-URINARIO:

Paciente que precisó asistencia en Junio por dolor tipo cólico nefrítico por lo que se solicitó analítica y ecografía, sin hallazgos patológicos relevantes. Actualmente sin clínica.

Fecha: 29.08.2011. Centro: Urologia.

AFECCIONES PSÍQUICAS:

Varón de 56 años que ha sido derivado a Psiquiatría con fecha 17 de Octubre para valoración de posible trastorno de ansiedad/depresión reactivo.

Durante la entrevista el paciente está muy nervioso, con llanto fácil, insiste que con el dolor no puede hacer nada, tiene sudoración, palpitaciones, ahogos... de momento su MAP no ha instaurado tratamiento hasta que le vea el Psiquiatra.

CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

Posible trastorno de ansiedad reactivo en estudio.

Lumbalgia crónica referida como muy dolorosa con la objetivación de desaparición de disco L2-L3, Espondilodiscitis, importantes cambios degenerativos L3-L4, hemangiomas vertebrales y hernias dorsolumbares, radiculopatía L5-S1. Y resto de antecedentes: Colitis ulcerosa, artritis rodilla, vasculitis, obesidad, etc...

TRATAMIENTYO EFECTUADOP, CENTROS DE ASISTENCIA AL ENFERMO:

Actualmente Inmurel y Pentasa.

EVOLUCIÓN:

Pendiente de nueva valoración en Traumatología y derivado a Psiquiatría.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Las derivadas de sus cuadros clínicos residuales. Actualmente limitación para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada mantenida sobrecarga lumbar.

QUINTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) es de 1.313Ž83 €; siendo la fecha de efectos aquella en que el actor cese de forma efectiva en el trabajo.

FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. José Elías Gómez Elizondo en nombre y representación de D. Alejo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Alejo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, o ,subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual de Oficial segunda en empresa dedicada a la actividad de bodega, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación que formula con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica el primer motivo, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina los dos restantes motivos, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal.

SEGUNDO.-Insta en el motivo destinado a la revisión fáctica la modificación del hecho probado cuarto (en el que se declaran como probadas las secuelas y limitaciones del actor en los términos que precisa el informe de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de 11-11-2011) para que se sustituya el párrafo inicial (que efectúa esa declaración como hechos probados del contenido de referido informe) por el siguiente texto:

'Consta en autos el informe UVEMI de 11.11.2011 en el cual se refieren como conclusiones las secuelas que presenta el trabajador, que textualmente son:...' (recogiendo a continuación el mismo texto que refiere el hecho probado).

Asimismo, solicita la adición al final del mismo hecho probado cuarto de un nuevo texto en el que se haga referencia a que 'Consta asimismo en los autos Informe elaborado por la Médico Perito Dra. Delia de 15.04.2012 cuyas conclusiones dispone:', relatando a continuación las conclusiones contenidas en ese informe, y añadiendo un último párrafo con el contenido siguiente: 'Consta asimismo en autos diversos informes médicos aportados por la parte actora así como el testimonio del testigo de la misma parte actora DON Modesto , Encargado de la Bodega 'DOMINIO DE EGUREN, S.L. de Laguardia (Álava) en la que el actor viene contratado'.

El motivo está abocado al fracaso porque es propio, característico y necesario de toda sentencia dictada en la instancia en la que se cuestione una incapacidad permanente en razón al estado de salud del trabajador y de su capacidad para trabajar, como ahora ocurre, que en ella se recojan como hechos probados las secuelas y limitaciones funcionales que, a juicio del Juzgador que la dicta, se han acreditado en el procedimiento, puesto que, en otro caso, la sentencia quedaría falta de la resultancia fáctica necesaria e indispensable para la resolución del litigio en contradicción con lo preceptuado por el artículo 97.2 LPL (hoy art. 97.2 LRJS ) cuando dispone que la sentencia 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión' y sin embargo lo que se viene a pretender mediante el motivo es que se suprima esa resultancia fáctica indispensable y que se sustituya por la mera referencia a que existen en los autos ('consta', según aduce el recurrente) diversos informes relativos al estado de salud del actor, de manera que lo realmente pretendido no es que se corrija el error en que haya podido incurrir la Magistrada de instancia al determinar los hechos probados, sino el que se construya un relato fáctico en términos tales que haya de ser esta Sala la que a partir del conjunto de medios de prueba aportados y hechos constar en el relato fáctico (con inclusión de prueba testifical), determine, en función que no le atañe ni puede efectuar por corresponder exclusivamente a la Juzgadora de instancia ex art. 97.2 LPL , cuales son las dolencias y limitaciones funcionales del trabajador, lo cual no es admisible en este recurso extraordinario de suplicación y da lugar a que deba ser desestimado el motivo.

TERCERO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso entiende vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 136.1 y 137.1.b ) y 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar, en síntesis, que el demandante se encuentra, en contradicción con lo resuelto por la sentencia recurrida, en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

En el caso presente, no cabe sino compartir los razonamientos que contiene la sentencia recurrida, que se comparten íntegramente por esta Sala dándose aquí por reproducidos, y que no se desvirtúan por las alegaciones del recurrente, los cuales ponen de relieve que el cuadro patológico del actor no le origina un menoscabo funcional suficiente como para concluir que esté impedido de un modo completo y permanente para el desempeño de su actividad profesional de Oficial segunda en empresa dedicada a la actividad de bodega, aunque pueda dificultar su ejercicio, pues los hallazgos patológicos objetivados y declarados probados por la sentencia recurrida consisten fundamentalmente en una colitis ulcerosa que, salvo procesos de reagudización que puedan determinar una incapacidad temporal, no afecta al ejercicio de su profesión, en una patología de columna lumbar que lo que limita es para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada mantenida sobrecarga lumbar, así como un síndrome ansioso-depresivo reactivo, recientemente diagnosticado, que no se acredita que venga a incidir de un modo relevante y permanente en el desempeño de la actividad profesional del actor. De todo lo cual cabe deducir que los padecimientos que presenta el demandante no están dotados, tal como resuelve la sentencia de instancia, de la entidad y gravedad suficiente como para estimar que incidan sobre su capacidad funcional hasta el extremo de impedirle desempeñar de un modo definitivo, completo y permanente las fundamentales tareas de su profesión habitual, aunque de algún modo puedan dificultar su ejercicio o en los periodos de agudización determinar su situación de incapacidad temporal, y menos que aquellas dolencias le impidan el ejercicio de toda profesión u oficio, de manera que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen en el motivo que, por tanto, se desestima.

CUARTO.-El último motivo del recurso atribuye a la sentencia recurrida la infracción de lo dispuesto por el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por e artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución , aduciendo, en síntesis, que la sentencia de instancia cita para valorar las funciones de la categoría profesional del actor a los artículo 18.c y 21 de la derogada Ordenanza Laboral para las Industrias Vinícolas, Alcoholeras, Licoreras y Sidrerías, de los cuales, sigue afirmando el recurrente, no se infiere que las funciones que realiza un Oficial Segunda vengan exentas de esfuerzo físico, y, además, al estar tal norma derogada no puede servir de fundamento para la resolución del litigio, siendo aplicable el Laudo Arbitral de 29/04/1996 (BOE 29/05/1996), que sustituye a esa Ordenanza, en el cual, de la definición que contiene respecto del Oficial 2ª de Bodega tampoco se desprende la exclusión de trabajos físicos, resultando por el contrario en el caso presente, de la prueba testifical, que el desempeño del puesto de trabajo de Oficial 2ª que realiza el demandante requiere de esfuerzos físicos acusados que el actor no pudo realizar sus tareas habituales tras su baja de 18 meses.

El motivo ha de ser desestimado. De una parte porque si, como ahora se efectúa, se alega la violación de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión, el motivo ha ampararse en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social con la consecuencia, en el expresada, de declarar la nulidad de la sentencia de instancia, que aquí no se solicita. Y, de otra parte porque la referencia a una norma derogada (que la misma sentencia reconoce derogada, utilizándola por tanto, no como norma de obligado cumplimiento, sino a su contenido como simple criterio orientativo), no supone una violación del principio de tutela judicial efectiva máxime en este caso en el que el contenido de esa norma derogada (al definir la categoría profesional de Peón, que es a la que alude la sentencia para indicar que es a esa categoría a la que le corresponde la realización de tareas de intenso esfuerzo físico y no al Oficial de Segunda) es idéntico al que contiene el Laudo Arbitral que lo ha sustituido (al igual que ocurre con la de Oficial de Segunda), de manera que ninguna indefensión puede haberse producido para el demandante ni, consecuentemente infracción del principio de tutela judicial efectiva.

Y finalmente, en cuanto al contenido de la profesión habitual que desarrolla el demandante, aunque el recurrente refiere en el motivo que requiere intensos y continuados esfuerzos físicos (lo que fundamenta en circunstancias fácticas que no constan en los hechos probados de la sentencia), sin embargo es lo cierto que, como refiere la sentencia recurrida, la aportación de ese esfuerzo es exigible, conforme a la normativa antes expresada que regula la clasificación profesional, al Peón, a quien se requiere predominantemente la aportación de esfuerzo físico, y no al Oficial de Segunda, y además y sobre todo, no puede obviarse que en el presente caso, y como indica la sentencia de instancia en afirmación no contradicha directamente por la parte recurrente que se limita a obviarla, el actor fue considerado a la finalización de su prolongada baja por IT por el facultativo de la empresa de prevención de la empleadora, apto con restricciones, de manera que, en definitiva y tal como resuelve la sentencia recurrida en consonancia con la resolución administrativa impugnada, ni cabe concluir que la profesión habitual del actor de Oficial Segunda suponga esencialmente la realización de esfuerzos físicos y tampoco que la patología del actor, que sustancialmente le limita para realizar actividades que requieran intensa o moderada pero mantenida sobrecarga lumbar, le impida de un modo definitivo y permanente el desempeño de su profesión habitual y, coherentemente, tampoco el de toda profesión u oficio, debiendo por ello desestimarse el motivo examinado.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alejo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 10 de mayo de 2012 , dictada en autos 52/2012 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0335-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./