Sentencia Social Nº 335/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 830/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0033532

Procedimiento Recurso de Suplicación 830/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 737/2014

Materia: Otros derechos laborales individuales

Sentencia número: 335/2016-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 830/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Sandra , contra la sentencia de fecha 17/07/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 737/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Sandra frente a CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE, en reclamación por Otros derechos laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCÓN VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

DOÑA Sandra presta servicios por cuenta y dependencia de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 12 de septiembre de 2008 en virtud de un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 2009.

La demandante ocupa la vacante nº NUM000 .

El 28 de marzo de 2014 la Directora General de la Función Pública y la Directora General de Presupuestos y RRHH suscribieron las Instrucciones obrantes a los folios 44 y 45 de los autos, que se dan por reproducidas, en las que se indicaba que las plazas ocupadas por personal laboral temporal o indefinido no fijo a las que resultase de aplicación el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 serían incluidas en una de las ofertas de empleo público cuyas plazas sean objeto del primer concurso de traslados que se convoque para la categoría profesional de que se trate. A estos efectos se señalo que las Consejerías, Organismos o Entes a los que se hallasen adscritos los puestos ocupados por dicho personal procederían a efectuar el diligenciado correspondiente en cada uno de sus contratos de trabajo, siendo afectados por ello los puestos señalados en su anexo I, entre los que se encuentra el que ocupa la actora.

El 23 de abril de 2014 la Comunidad de Madrid emitió a la demandante una 'diligencia al contrato de trabajo' por la que en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 'en (sic) el puesto NUM000 se incluirá en una de las ofertas de empleo público cuyas plazas sean objeto del primer concurso de traslados que se convoque para su categoría profesional, desde la fecha de la firma del presente diligenciado, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 10 del artículo citado. La presente diligencia surte efectos desde el día 31 de marzo de 2014'.

El 12 de mayo de 2014 se publicó en el BOCM el Decreto de aprobación de la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Sandra contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra en el proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Sandra , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD en la que se pretendía que se declarara nula la 'diligencia al contrato de trabajo' comunicada por la Comunidad de Madrid a la demandante el 23 de abril de 2014, de conformidad con las Instrucciones suscritas por la Directora General de la Función Pública y la Directora General de Presupuestos y RRHH en la que se indicaba que las plazas ocupadas por personal laboral temporal o indefinido no fijo a las que resultase de aplicación el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 serían incluidas en una de las ofertas de empleo público cuyas plazas sean objeto del primer concurso de traslados que se convoque para la categoría profesional de que se trate, se interpone el presente recurso de suplicación articulado en un único motivo de infracción de derecho aplicado, en el que se denuncia la trasgresión de los artículos 3.5 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 1256 del Código Civil , el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sosteniendo argumentativamente en su apoyo, en sustancia, que el modo de actuar de la Comunidad de Madrid encubre una modificación unilateral del contrato de la actora, en el que, además, no se ha respetado el plazo de 3 meses establecido en el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 ; aduciendo finalmente que no se han observado los trámites previstos para los procesos selectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.-La cuestión litigiosa suscitada ha sido ya resuelta por esta Sala en diversas sentencias, todas ellas concordantes. Así en nuestra resolución de 22 de enero de 2016 declaramos 'Sucede, y es verdad, que se ha producido con la comunicación de la demandada una alteración de su contrato de trabajo, ya que el puesto de trabajo que ocupa pasa a incluirse en el primer concurso de traslado que se convoque para su categoría, con lo que deja de contemplarse la previsión pactada de que ocuparía dicha plaza hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los artículos 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , pero, en todo caso, lo es por un imperativo legal contenido en el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 de la Comunidad de Madrid , que es una fuente de primer grado jerárquicamente superior en nuestro sistema de fuentes laborales ( art. 3) a lo acordado en el contrato de trabajo. (...) En realidad, se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero en el marco de la aplicación de una previsión legal, con lo que se justifica la demandada no haya acudido al procedimiento del art. 41 ET (...)

Y añade 'Conviene recordar, al hilo de lo anterior, no hay tal modificación sustancial de condiciones si deriva de una previsión legal. Así, por ejemplo, supresión del margen de tolerancia de 15 minutos en la entrada y salida del trabajo, por aplicación del R. Decreto Ley 20/2011 (STS 21-1-2014, rec. 81/2013 ). La modificación puede ser implantada sin necesidad de seguir el procedimiento del art. 41 ET , porque no ha sido adoptada por decisión unilateral del empresario sino que deriva directamente de la ley, que por su superior posición jerárquica desplaza la regulación del convenio colectivo. Es el caso también de la STS de 18- 12-2013, rec. 2566/2012 , que contempla el supuesto de supresión del turno de noche por imperativo de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos laborales. O, el caso de la STS de 15 de octubre de 2013, rec. 3098/2012 , referido a una trabajadora que venía prestando servicios como limpiadora para dos empresas -ISS Facility Services y Eulen- en dos centros de trabajo, trabajando un número de horas semanales que, en total, exceden de la jornada máxima legal, siendo que como consecuencia de la asunción por ISS de la contrata antes adjudicada a Eulen la actora pasa a depender sólo de la primera mercantil que le comunica la reducción de la jornada, a efectos de cumplir con la máxima legal, razonando el TS que:

' deberá tenerse en cuenta que, conforme, al art. 1184 del Código Civil la obligación del deudor (del empresario de dar ocupación a su empleado) no es exigible cuando resulta legalmente imposible, cual pudiera ocurrir en el presente caso, pues, el que el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe realizar más de 80 horas extras al año (en el presente caso ese tope se superaría en un mes), y obliga a un descanso entre jornadas de doce horas en su artículo 34-3, aparte que la infracción de esa prohibición es sancionada por el art. 7-5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como una falta grave. De ello se deriva el problema de si se puede obligar a la empresa a que actúe contra lo dispuesto en la ley y cometer continuadas faltas tipificadas por la norma, como graves, sin que se deba olvidar que, aparte la liberación que contiene el art. 1.184 del Código Civil , el art. 1271 del Código Civil en relación con los artículos 1.274 , 1.275 , 1.300 y 1.306 del mismo texto legal nos muestra que el contrato sería nulo si violara las normas que regulan la jornada laboral máxima'.

TERCERO.-En el mismo sentido se pronuncia la también sentencia de esta Sala, de 9 de septiembre de 2015 , cuando hace constar 'que la empleadora se ha limitado a incorporar al contrato, mediante la Diligencia emitida el 23-4-2014, lo que no es sino una concreción de la obligación legal de llevar a cabo la provisión de ocupación de las plazas vacantes a través de la Oferta de empleo público, de modo que las vacantes no integradas en una Oferta anterior se incluirán en alguna de las posteriores, lo cual escapa al poder de disposición de las partes, no pudiendo obviarse el sistema de acceso a la Función Pública mediante ningún pacto incorporado al contrato de trabajo, según lo indicado anteriormente.(...).

Finalmente, y dado que la actora sostiene que se produce aquí una vulneración de los procesos selectivos pactados en el Convenio Colectivo, hemos de señalar que la inclusión de la plaza en la Oferta Pública de Empleo no viene determinada por el régimen general previsto por el Convenio Colectivo, sino que ello viene impuesto por Ley, norma de rango superior que se impondría en todo caso al Convenio, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas'.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la afirmación recurrente de que no se ha respetado el plazo de tres meses que la Ley 5/2013 estableció en su art. 22.7 al notificar a la actora la modificación contractual operada, debe resaltarse que con fecha de 28 de marzo de 2014 se suscribió por la Directora General de Función Pública y por la Directora General de Presupuestos y Recursos Humanos Instrucción en la que se indicaba que las plazas ocupadas por personal laboral temporal o indefinido no fijo a las que resultase de aplicación el artículo 22.7 de la Ley 5/2013 serían incluidas en una de las ofertas de empleo público cuyas plazas sean objeto del primer concurso de traslados que se convoque para la categoría profesional de que se trate, dando así cumplimiento al mandato contenido en el art. 22.7 párrafo tercero, de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid , por lo que, como hemos declarado en resoluciones precedentes -así la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2015 -, 'independientemente de cuándo se haya notificado el acuerdo a la actora, la resolución es de fecha 28/03/2014, por lo que se encuentra dentro del plazo fijado en el art. 22.7, párrafo tercero, de la Ley 5/2013 de 23 de diciembre '.Añadiendo seguidamente que 'lo que exige el párrafo tercero del artículo 22.7 de la Ley 5/2.013 , ya calendada, no es sino que la inclusión de las plazas afectadas de personal laboral interino, temporal o indefinido no fijo en las Ofertas de Empleo Público pendientes de ejecución se lleve a cabo 'en el plazo máximo de tres meses', sin que esto signifique que haya de ser durante su transcurso cuando tal circunstancia se notifique de forma individual a los interesados'

QUINTO.- Por todo cuanto antecede procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL ÁNGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dª. Sandra contra la sentencia de fecha 17/07/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 737/2014 seguidos a instancia de Dª. Sandra frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD y DEPORTE en reclamación por MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.