Sentencia SOCIAL Nº 335/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 48/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

SENTENCIA: 00335/2019

SENTENCIA Nº 335/119

En la ciudad de Badajoz,a 23 de julio de 2019

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número048/2019instados por D. Jeronimo asistido del letrado D. José Manuel Corbacho Palacios contra la Asociación para la Integración Social del Menor en Extremadura (AISMEX) asistido del letrado D. Francisco Román Toribio y contra Centro Rural Joven Vida (CERUJOVI) asistida del letrado D. Luis Arias Pérez con citación del Ministerio Fiscal sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El 20 de enero de 2019 D. Jeronimo formuló demanda de despido contra la empresa Asociación para la Integración del Menor en Extremadura.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia 'por la que previa declaración de NULIDAD o de forma subsidiaria de IMPROCEDENCIA del despido del que he sido objeto, se condene a la citada empresa a readmitirme en mi puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel, así como a que me abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta la fecha en que tenga lugar la readmisión; o a elección de las empresas demandadas en caso de improcedencia, a que me abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1º a) del Estatuto de los trabajadores , así como en cualquier caso al abono de los salarios de tramitación que se devenguen desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia. Todo ello con expresa imposición en cualquier caso de las consecuencias legales pertinentes derivadas del artículo 66. 3º en relación con el artículo 97. 3º ambos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .'.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 29 de marzo de 2019.

TERCERO.El Ministerio Fiscal remitió escrito en el sentido de que no procedía su intervención en juicio dada la genérica referencia que se hacía a la violación de derechos fundamentales (descriptor 21).

CUARTO.D. Francisco Román Toribio en nombre de AISMEX se personó en las actuaciones y aportó documentación que había sido requerida (descriptor 26).

QUINTO.El 29 de marzo de 2019 se extendió Acta donde se hacía constar:

'Ambas partes solicitan la suspensión de los actos de conciliación y juicio por estar en vías de alcanzar un acuerdo.

En este caso se acuerda la suspensión interesada por plazo no superior a sesenta días'.

SEXTO.Mediante escrito de 2 de mayo de 2019 la parte actora amplió demanda contra la empresa Centro Rural Joven Vida (CERUJOVI) (descriptor 36).

SÉPTIMO.Por escrito de 23 de mayo de 2019 la parte actora solicitó la reanudación del proceso contra AISMEX y CERUJOVI (descriptor 43).

OCTAVO.Por auto de 14 de junio de 2019 se denegó la acumulación solicitada (descriptor 61).

NOVENO.Se señaló nuevamente para juicio para el día 19 de julio de 2019.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y en la ampliación. AISMEX reconoció la antigüedad, el salario y la improcedencia poniendo de manifiesto que se había incurrido en un error en el cálculo de la indemnización que debería ser de 12.454,20 euros por lo que se reconocía el adeudo de la diferencia por 783,10 euros. Se negó la nulidad y se anticipó la opción de la indemnización al amparo del art. 110.a de la LRJS . Finalmente se aludió a que en caso de nulidad la responsabilidad sería solidaria.

CERUJOVI hizo alegaciones en cuanto a la relación laboral, a la nulidad, a la improcedencia y se opuso a la ampliación considerando que concurría la excepción de falta de legitimación pasiva y un retraso desleal al suspender el procedimiento el 29 de marzo. Terminó negando la subrogación.

La parte actora tomó nuevamente la palabra e hizo las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, AISMEX solicitó la documental, CERUJOVI también instó la documental obrante en autos y la que aportó y la parte actora instó el interrogatorio del representante legal de AISMEX, la documental ya incorporada, el expediente administrativo, un archivo de audio del que aportaba la transcripción y la testifical de la Sra. Rosario y del Sr. Remigio .

Toda la prueba fue admitida y practicada haciendo las partes manifestaciones a efectos de impugnación. Dado que se prestó conformidad a la transcripción no fue necesaria la audición del audio.

A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

DÉCIMO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Jeronimo prestó servicios laborales para la empresa Asociación para la Integración Social del Menor en Extremadura (AISMEX).

A estos efectos su antigüedad es de17-03-2010, su categoría profesional de auxiliar técnico educativo y su salario de1.204,20euros mensuales brutos (incluido p. p. extras).

SEGUNDO.El 17 de marzo de 2010 Asoc. Integ. Menor en Extremadura y D. Jeronimo celebraron un contrato de trabajo de duración determinada. Los servicios eran de monitor-cuidador y la jornada a tiempo completo.

TERCERO.Por conversión del anterior, el 20-04-2016 Asoc. Integ. Menor en Extremadura y D. Jeronimo celebraron un contrato de trabajo indefinido. Los servicios eran de aux. tec. educativo y la jornada a tiempo completo.

CUARTO.En las nóminas expedidas por AISMEX la antigüedad que aparecía reflejada era de 17-03-2010.

QUINTO.Estuvo de alta en Seguridad Social por AISMEX del 17-03-2010 al 20-12-2108.

SEXTO.El 18 de diciembre de 2018 hubo una reunión en la que el Presidente de la Asociación, D. Torcuato , expuso la situación actual de la entidad planteando una contención de los salarios con un descuelgue salarial. Abandonada la reunión por el mismo, se quedaron los trabajadores reunidos en Asamblea entre los que se encontraba el coordinador y otros trabajadores familiares del Presidente.

SÉPTIMO.Se extendió un Acta de la reunión que se da por reproducida (fol. 138). Se trataba de una asamblea de trabajadores que trató sobre el descuelgue planteado y que fue aprobado por mayoría.

OCTAVO.En dicho Acta quedó reflejado que D. Jeronimo junto con otros 5 trabajadores decidieron 'libremente no hacer uso de su derecho a voto por entender por les falta información sobre las circunstancias que concurren...' (fol. 139).

NOVENO.El 19 de diciembre de 2018 el Sr. Jeronimo y otra compañera acudieron a la sede de CCOO a pedir información sobre el procedimiento que se debía seguir. Allí fueron atendidos por el Sr. Remigio que les citó para el día siguiente con el objeto de consultar el Convenio.

DÉCIMO.EL 20 de diciembre de 2018 acudieron a la reunión 5 trabajadores.

UNDÉCIMO.El Sr. Jeronimo fue despedido mediante carta fechada el 20 de diciembre de 2018:

'Muy Sr. Nuestro:

Sirva la presente para comunicarle que con fecha 20 de diciembre de 2018 dejará usted de prestar sus servicios para esta asociación, siendo despedido a todos los efectos.

La razón que nos lleva a adoptar esta decisión es que sus servicios ya no son necesarios, lo que nos obliga a rescindir su contrato laboral. No obstante, le reconozco la improcedencia de su despido.

Agradeciéndole los servicios prestados hasta el momento, le hago saber que en la fecha indicada tendrá a su disposición su liquidación de haberes, incluida la indemnización por despido por importe de 11.671,10 euros, al tiempo que será remitida por vía telemática a la Entidad Gestora de las Prestaciones por Desempleo la certificación acreditativa de los días trabajados'.

DUODÉCIMO.El trabajador despedido fue sustituido por otro trabajador al día siguiente de su despido.

DECIMOTERCERO.La Junta de Extremadura llevó a cabo expediente para la contratación del 'servicio de 12 plazas en dos hogares de inserción sociolaboral destinadas a menores/jóvenes que se encuentras cumpliendo medidas judiciales, por lotes' (expediente NUM000 ). En dicho expediente consta:

- 09-10-2018. Informe relativo a insuficiencia de medios propios de la Administración proponente de la tramitación del contrato.

- 14-11-2018. Resolución de inicio del expediente de contratación

- 28-12-2018. Acuerdo de aprobación de expediente y de gasto de contratación.

- 17-01-2019. Anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

- 08-02-2019. Acta de apertura y calificación administrativa

- 13-02-2019. Acta de subsanación de la documentación administrativa y apertura valoración criterios.

- 14-03-2019. Acta para valoración criterios

- 18-03-2019. Comunicación a CERUJOVI que había sido propuesto como adjudicatario por lo que se requería de documentación.

- 10-05-2019. Acuerdo de adjudicación a CERUJOVI

- 10-05-2019. Acuerdo de adjudicación a AISMEX

- 11-06-2019. Contrato administrativo de servicio entre la Junta de Extremadura y CERUJOVI. Lote 1 Badajoz.

- 12-06-2019. Contrato administrativo de servicio entre la Junta de Extremadura y AISMEX. Lote 2 Cáceres.

DECIMOCUARTO.AISMEX se encontraba en marzo de 2019 al corriente de sus obligaciones tributarias. E igualmente no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

DECIMOQUINTO.El 20-03-2019 CERUJOVI solicitó a AISMEX la documentación relativa a los trabajadores.

DECIMOSEXTO.El 03-07-2019 CERUJOVI se subrogó en varios trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO.El 01-04-2019 se celebraron elecciones en AISMEX en las que participó el Sr. Jeronimo .

DECIMOCTAVO. El trabajador recibió en concepto de indemnización la cantidad de 11.671,10 euros.

DECIMONOVENO.Es aplicable el III Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (BOE 23-11-2018).

VIGÉSIMO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO PRIMERO.El día 28 de diciembre de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 18 de enero de 2019 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, del interrogatorio y de las testificales.

En cuanto a la antigüedad ha de estarse a la que aparecen en la documentación: contratos, vida laboral y nóminas, esto es,17-03-2010.

Por lo que respecta al salario AISMEX mostró su conformidad con el propuesto por la parte actora en su demanda. Por otro lado, la STS 27 de marzo 2000 señala que 'el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación', doctrina que se reitera en las posteriores SSTS 12 de julio de 2006 y 19 de octubre de 2007 . Por lo tanto, en el presente caso de es1.204,20 eurosbrutos mensuales.

Por otro lado, el salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013 ).

Por ello no pueden admitirse los 40,14 euros días propuestos por la parte actora, sino que deben ser39,59 euros.

Con estos datos y para dar respuesta a la rectificación que hizo AISMEX sobre la indemnización abonada la cantidad sería de12.451,10euros.

Por otro lado, el precontrato de 29-03-2019 aportado por la parte actora de una trabajadora con CERUJOVI para el centro de Badajoz nada implica.

SEGUNDO.La parte actora insta como pretensión principal la nulidad del despido. En la demanda alegaba vulneración de derechos fundamentes y en concreto de la garantía de indemnidad. Se decía que el despido se había hecho 'encubriendo una represalia por haberme negado a aceptar voluntariamente una nueva reducción de salarios en la forma propuesta por la empresa'.

El día del juicio la parte construyó esa represalia a partir de la negativa del actor a aceptar la oferta de la empresa de descuelgue salarial; de la negativa a aceptar participar en la 'pseudoreunión' del 18 de diciembre de 2018; de las protestas porque recibía un salario inferior al que le correspondía según Convenio. Se citaron además dos sentencias: la STC 6/2011, de 14 de febrero (rec. 734/2007 ) y STSJ de Extremadura de 18 de noviembre de 2010 .

Pues bien, a través de la primera podemos recordar la doctrina constitucional al respecto:

'2. Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada'garantía de indemnidad'.Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectivano sólose producepor irregularidades acaecidas dentro del procesoque ocasionen privación de garantías procesales,sino quetal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajadorde actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).

En el campo de las relaciones laboralesla garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en laimposibilidad de adoptar medidas de represaliaderivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito,concurre un perjuicioque quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga,no resulta admisibleque se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegadosobre la base de la falta de intencionalidad lesivadel sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentalesno queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante,bastando constatar la presencia de un nexo de causalidadadecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).' ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurrandos elementos, a saber:la conexión causalde la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia yla existencia de un perjuiciolaboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo' ( STC de 14-02-2011, rec. 634/20107 ).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recordaba:

'Afirmado lo anterior, ha de tenerse en consideración, del propio modo la doctrina del propio Tribunal que: 'Por otra parte, desde la STC 38/1981 la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales,incumbe al empresario la carga de probarque su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria,el trabajador ha de aportar un indicio razonablede que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación.' ( STSJ de Extremadura, 18-11-2010, rec. 468/2010 ).

Expuesto todo lo anterior se considera que se han aportado indicios suficientes de una posible vulneración del derecho fundamental invocado. Consta en el Acta del 18 de diciembre de 2018 que el actor de forma libre no hizo uso de su derecho a voto junto con otros trabajadores; que al día siguiente se reunió con un miembro del sindicato de CCOO para hacer una consulta con otra trabajadora; que el día posterior tuvo otra reunión sindical a la asistieron más trabajadores y que ese mismo día fue despedido. Es cierto que había más trabajadores en todas esas reuniones, sin embargo, lo que está acreditado es que el actor estuvo presente en los eventos de los tres días. Por lo tanto, se trata de una secuencia temporal que da lugar a una inmediatez evidente y que por ello genera una razonable sospecha de que exista una relación causal. No se ignora que el Torcuato afirmó que de 7 trabajadores que se opusieron a las propuestas de la empleadora solo se despidieron a 2. Sin embargo, esto no empece lo anterior.

Es ahora, pues, cuando se produce la inversión de la carga de la prueba. La empresa deberá aportar una justificación objetiva y razonable de su actuación. Se trata de probar que su actuación tuvo 'unas causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión'.

Y lo cierto es que aquí no ha habido ninguna actividad por parte de AISMEX. La carta de despido menciona que los servicios no eran necesarios. Sin embargo, se reconoció que se contrató a otro trabajador prácticamente al día siguiente. En la propia carta se admitió la improcedencia. El Sr. Torcuato aludió a un enfrentamiento personal y a una falta de respeto, sin embargo, esto no tuvo su reflejo en la carta de despido ni tampoco fue probado. Pero es más y como ha quedado expresado en la doctrina constitucional la intencionalidad queda al margen de este planteamiento.

Ante esta situación decaen las dos argumentaciones de las que hicieron uso las demandadas: que de 7 trabajadores que se opusieron se despidieron a 2 y que no hubo tiempo material de presentar reclamación alguna a la empresa tras la consulta con el sindicato. La primera porque como queda dicho consta que el actor estuvo en las tres reuniones, no los siete trabajadores. Y la segunda porque la presentación formal e incluso jurídica de la oposición a las medidas de la empresa es secundaria cuando ya se había exteriorizado la oposición.

En consecuencia, y por lo expuesto el despido ha de ser declarado nulo.

TERCERO.En cuanto a los efectos de la nulidad tanto el Estatuto de los Trabajadores ( art, 55.6) como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (113) indican que se procederá a la readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir. Por lo tanto, no es posible atender a la opción que adelantó AISMEX al amparo del art. 110.a) de la LRJS .

CUARTO.CERUJOVI alegó falta de legitimación pasiva.

La doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ' legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962 , o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso no se trata de una verdadera excepción de falta de legitimación como la que deriva de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación 'del procesum' ya que su condición de nueva adjudicataria no la excluye de una posible acción. Por ello es preciso entrar en el fondo para determinar el alcance de su responsabilidad.

QUINTO.La parte actora en el escrito de ampliación de demanda contra la empresa CERUJOVI interesaba una condena solidaria al amparo del art. 44 del ET . En la vista se aludió al art. 34 del Convenio. En definitiva, consideraba que debía haberse producido la subrogación.

Pues bien, se discrepa de dicho planteamiento.

La jurisprudencia viene afirmando:

'...que toda subrogación en una relación laboral ya sea por la aplicación de un convenio colectivo o por la aplicación del art 44 Estatuto de los Trabajadores , implica una novación subjetiva en la persona del empleador, de forma que el empresario entrante sustituye al empresario saliente en los derechos y obligaciones derivados de la relaciona laboral. Pero para que esto pueda ocurrir, para que se produzca el cambio del empresario,es necesario que la relación laboral esté vivaen el momento de producirse el hecho que debería motivar la subrogación. Así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto la STS de 27 de abril de 2016 (Rcud. 329/2015 ) y las en ella referidas, a tenor de la cual 'es constante en la jurisprudencia la exigencia de queel contrato se halle en vigorpara que pueda operar el mecanismo subrogatorio. El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso' y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida. El artículo 44 no impide, por tanto, el juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es, por tanto, una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambio de titularidad ( STSJ de Andalucía-Sevilla, 16-01-2019, rec. 43939/2017 ).

En el presente caso resulta que el trabajador fue despedido el 20-12-2018 y la subrogación de trabajadores de AISMEX por parte de CERUJOVI se produjo en julio de 2019 tras la firma del contrato administrativo de servicio con la Junta de Extremadura con lo cual no puede afirmarse que la relación estuviese viva. Y esto no queda desvirtuado por el hecho de estar pendiente de resolución judicial la impugnación del despido dado el carácter constitutivo de éste ( STS de 10-06-2009 ). La relación laboral se extinguió en aquel momento y no cuando se resolvió sobe su calificación jurídica (ex. STSJ de Madrid de 26-09-2014, rec. 471/2014 ). Pero además si la relación laboral había fenecido la subrogación no la revive y a ello se han referido algunas sentencias como el 'efecto Lázaro' (ex. STS de 24-07-1995 ) entendiendo que si la relación laboral se ha extinguido no es posible la subrogación por parte de la empresa que sucedió en la adjudicación meses después.

Finalmente indicar que en cuanto a la teoría del retraso desleal que se invocó, dado lo expuesto anterior nada implica y tampoco se pidió la imposición de multa por temeridad o mala fe.

En consecuencia, y por lo expuesto ninguna responsabilidad se observa en CERUJOVI y ello no sólo en cuanto a la subrogación, sino también en cuanto a la nulidad ya que la vulneración de derechos se realizó muchos antes de la adjudicación y por quien tenía la condición de empleadora.

SEXTO.Ha de desestimarse la petición de la parte demandante de que se condenase a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento, dado que como ha señalado la jurisprudencia (por todas, TS Sala 4ª, S 4-4-2007, rec. 588/2006 ), la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia por lo que, si se utiliza, el pago de los honorarios o derechos respectivos será por cuenta de los litigantes, y, de otra parte, no concurren los requisitos que, según dispone el artículo 66.3 y el artículo 97.3 de la LJS, determinarían su imposición.

SÉPTIMO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Jeronimo contra la Asociación para la Integración Social del Menor en Extremadura (AISMEX) y contra el Centro Rural Joven Vida (CERUJOVI).

Por ello declaro NULO el despido practicado y condeno a AISMEX a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir.

Absuelvo a CERUJOVI de todos los pedimentos contra la misma dirigidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.