Sentencia SOCIAL Nº 335/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4090/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4090 /18 -B- Sentencia nº 335 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 335 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla en sus autos nº 1212/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO
BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bernabe contra, la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/09/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Bernabe viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 1 de julio de 1988, con la categoría profesional de técnico medio de renovación urbana, rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo vigente en la agencia de vivienda y rehabilitación Andalucía.

En la cláusula primera del contrato concertado por la parte actora y demandada se dice lo siguiente: la empresa contrata los servicios de don Bernabe con la categoría profesional de técnico medio para prestar sus servicios en cualesquiera de los centros de trabajo de la empresa partir del día 1 de octubre de 1988.

El actor desde el inicio de la relación laboral ha prestado sus servicios de forma indistinta en la gerencia Provincial o en servicios centrales según las necesidades del servicio y la carga existente.

Se da por reproducida la ficha de puesto de trabajo del actor que consta el folio 105 de las actuaciones y donde se describen las funciones que viene realizando el actor y que están relacionadas con estudios de viabilidad urbanística, con el planeamiento los proyectos de urbanismo, y también funciones relacionadas con la dirección de obra de urbanismo. Por último en la ficha de trabajo del trabajador se dice que la presente definición no constituye una lista cerrada de funciones, debiendo realizar el trabajador asimismo todas aquellas tareas de acuerdo con su cualificación profesional. La titulación del actor es la siguiente: arquitectura técnica, ingeniería técnica de obras públicas, ingeniería técnica industrial, con estudios especializados en las técnicas requeridas o equivalentes según el sistema educativo vigente. La misión de su puesto de trabajo es desarrollar las funciones de control de calidad y medio ambiente, supervisión y elaboración de documentos técnicos, dirección, coordinación, seguimiento y control de aspectos técnicos, normativos y presupuestarios de obras vinculadas al planeamiento y a las intervenciones urbanísticas. Las funciones derivadas de estos procesos estarán directamente relacionadas con sus titulaciones habitantes.

II.- El día 28 de octubre de 2016 por el director del área de vivienda y rehabilitación se solicita incorporación de un ingeniero técnico de obras públicas a la redacción de proyectos de ejecución, presupuestos, etc . folio 106.Para ello se solicita informe y en fecha de 16 de noviembre de 2016 se emite el mismo sobre carga de trabajo de técnico medio de renovación urbana de la gerencia Provincial de Sevilla ante el requerimiento de recursos humanos. En dicho informe se concluye lo siguiente: la situación de las actuaciones de las el técnico medio de renovación urbana es director de los trabajos, así como la atención y la frecuencia que precisan estas, sería por tanto compatible con el eventual cambio del centro de trabajo del técnico a servicios centrales, de tal manera que las capacidades y profesionalidad de este técnico medio de renovación urbana sigan siendo útiles a la agencia. Folio 142 de las actuaciones. Se valoraron a todos los técnicos medios de renovación urbana siendo posible únicamente contar con el actor ya que existían dos técnicos medios de renovación urbana uno en Jaén y otro en Malaga y por otra parte el técnico medio de renovación urbana en Sevilla se encontraba en situación de baja.

De acuerdo con dicho informe el Gerente provincial acepta el traslado del actor a servicios centrales al manifestar que puede prescindir de él salvo para actuaciones puntuales.

Mediante correo electrónico de fecha 18 de noviembre de 2016 folio 186 se comunica al actor que pasará prestar servicios en el área de vivienda y rehabilitación de la agencia sita en los servicios centrales de la agencia. También se le comunica que desde el área de viviendas ha informado recursos humanos que tienen una carga de trabajo importante que atender por un profesional con titulación de ingeniero técnico de obras públicas. Por ello ante esta necesidad recursos humanos requirió a la unidad de gestión la determinación de las cargas de trabajo de los técnicos medios que prestan servicios en la misma y desde dicha unidad de gestión se manifestó que su ingeniero técnico se encontraba de baja desde el mes de febrero siendo por tanto imposible su incorporación al área de vivienda. En la gerencia Provincial de Sevilla no existe carga de trabajo para un técnico medio de renovación urbana mientras que en el área de vivienda y rehabilitación se están acometiendo proyectos de organización que justifican la necesidad de participación de un técnico medio con titulación de ingeniero técnico de obras públicas. Por ello se le comunica que a partir del 22 de noviembre de 2016 prestará sus funciones el puesto de trabajo que ocupa de técnico medio y conforma su titulación en el área de vivienda rehabilitación de los servicios centrales de la agencia.

No sólo al actor se le ha modificado su centro de trabajo sino también a otros trabajadores como es el caso de doña Carmen . Folio 190.

III.- Don Bernabe es representante sindical de los trabajadores, miembro del comité de empresa por el sindicato unión general de trabajadores y miembros de la sección sindical y de acuerdo con ello se ejerce sus funciones sindicales y desde hace años viene denunciando ciertas cuestiones relativas a la gestión de la agencia de la vivienda y rehabilitación de Andalucía y que afectan a los trabajadores. Documento número cinco del ramo de prueba de la parte demandada. El asunto relativo a las agresiones verbales en atención al público se viene tratando en los comités de seguridad y salud desde el mes de julio de 2010 tomándose medidas y llegándose acuerdo con la representación de los trabajadores. Folio 251 y siguientes.

Cuando don Gustavo , gerente, junto con otros trabajadores, folio 309 impugna las elecciones sindicales el actor no era representante de los trabajadores, documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandada. Se da por reproducido el contenido de la sentencia que fue dictada por el Juzgado de lo social número dos de Sevilla en fecha de 23 de febrero de 2016 . Don Gustavo blancas en unión de otros trabajadores presentaron demanda de impugnación del convenio colectivo, folio 316 y siguientes dictándose sentencia por la Sala de lo social del tribunal superior de justicia de Andalucía en fecha de 6 de octubre de 2016 el que estimó parcialmente la demanda declarando nulo el artículo 1,2 del referido Cuarto convenio colectivo de la agencia así como su disposición adicional primera.

IV.- La agencia de vivienda rehabilitación de Andalucía tiene en Sevilla tres centros de trabajo: servicios centrales con uno 220 trabajadores, la gerencia Provincial con unos 60 trabajadores y polígono Sur con nueve trabajadores. Se da por reproducido el documento número 19 del ramo de prueba de la parte demandada donde consta las horas sindicales disfrutadas por el actor desde noviembre 2016 a 14 de junio de 2017. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Según se refleja en el relato fáctico de la resolución dictada en la instancia, cuyo ajuste a la realidad no se refuta en suplicación, el actor presta servicios para la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía desde el 1 de julio de 1988, en calidad de técnico medio en renovación urbana, en virtud de contrato de trabajo en el que se pactó que su actividad la desarrollaría en cualesquiera de los centros de trabajo de la empresa.

Desde esa fecha ha desempeñado las tareas propias de su categoría profesional en los Servicios Centrales del citado Organismo Público y en la Gerencia Provincial de Sevilla, situados ambos en la capital hispalense, de manera indistinta, en función de las necesidades del servicio y de la carga de trabajo existente, haciéndolo últimamente en la susodicha Gerencia.

Ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa para el que fue elegido por las candidatura de UGT.

II.- En la demanda qua ha dado origen a las presentes actuaciones, sustanciada por la modalidad de tutela de los derechos fundamentales, impugna la decisión adoptada por su empleador de adscribirle, con efectos del día 22 de noviembre de 2016, al Área de Vivienda y Rehabilitación correspondiente a los Servicios Centrales de la Agencia y lo que persigue es que se le reincorpore a su anterior puesto de trabajo. Funda su reclamación en que su traslado obedece a la conflictividad que mantiene con los Directivos de la Agencia y con el Gerente como consecuencia del ejercicio de sus funciones sindicales y vulnera lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo de empresa, regulador de la movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, a tenor del cual 'cuando las necesidades organizativas de la Agencia lo requieran, y siempre dentro del mismo ámbito provincial, se podrá recurrir a la Movilidad Funcional de un trabajador/a y por un período máximo de seis meses, dentro del mismo grupo profesional y del mismo Área Funcional', cumpliendo los requisitos que se relacionan.

III. - La pretensión formulada por el trabajador ha recibido respuesta desestimatoria del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en base a dos razones que pueden resumirse del siguiente modo: 1ª) la modificación acordada constituye válido ejercicio del poder de dirección empresarial y está justificada por motivos reales, debidamente probados, consistentes en la necesidad de contar con un trabajador de la categoría del actor en el equipo de redacción de proyectos de ejecución, presupuesto, etc. en los Servicios Centrales a lo que se añade la escasa actividad existente en la Gerencia Provincial; 2ª) no se ha acreditado la relación de causalidad entre el desarrollo de la acción sindical y el cambio de centro de trabajo que también ha afectado a otros trabajadores, como la empleada que identifica.



SEGUNDO.- El trabajador demandante, a través de su representación letrada, formaliza dos motivos de suplicación, ambos al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A) En el primero de ellos argumenta que la sentencia recurrida nada dice en relación con el art. 14 del convenio colectivo aplicable y que la empresa ha incumplido los requisitos establecidos en ese precepto como resulta de los documentos que cita. En su desarrollo hace referencia a determinadas vicisitudes de su relación de trabajo referidas al concurso en que participó en el año 1990 y al puesto que se le asignó en el año 2001 al aprobarse, dice, la nueva estructura administrativa de la empresa. Asimismo, sostiene que desde el año 1990 efectuaba las tareas que indica en la Gerencia Provincial, como consta en el documento que invoca y que las funciones que ha pasado a realizar son las que igualmente señala por lo que es evidente a su juicio que se ha producido una movilidad funcional.

B) En el motivo segundo señala como infringido el art. 23 de la Constitución , mención que debemos entender hecha al art. 28.1 de la Norma Fundamental, así como la Ley Orgánica de Libertad Sindical , sin concretar la disposición que considera vulnerada, y la jurisprudencia que los interpreta. pero sin designar sentencia alguna que la contenga. Para acreditar el clima de conflictividad laboral existente invoca determinados documentos y ciertos antecedentes, señalando finalmente que el traslado de la trabajadora a la que alude la sentencia tuvo carácter voluntario.



TERCERO.- I.- Delimitadas, en los términos expuestos, las razones justificativas del pronunciamiento judicial así como de aquellas en que el actor cimienta su oposición, la adecuada resolución del recurso exige tener presente que el objeto de la vía impugnatoria por la que ha optado el demandante se contrae exclusivamente a determinar si a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce procesal, se dejó de aplicar indebidamente por el Juzgador los preceptos cuya vulneración se le imputa, pues el conducto seguido sólo se revela idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas y/o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas que de no haber sido corregidas por el conducto que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción han de ser las fijadas por el órgano de primer grado, sin que en el marco de un motivo dedicado a la censura jurídica resulte factible alterar la valoración judicial de los medios de prueba e introducir nuevos elementos de hecho susceptibles de alterar la subsunción jurídica realizada por el Juez 'a quo' y en base a ellos el signo del fallo de su sentencia.

II.- Resulta pertinente recordar estas indicaciones porque en lo que respecta al primer motivo la parte recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis a partir de consideraciones que no sólo no encuentran sustento en el relato fáctico de la sentencia impugnada sino que entran en contradicción con el mismo. En efecto, en el relato de instancia no se recoge que el actor estuviese adscrito con carácter definitivo a un concreto puesto de trabajo en la Gerencia Provincial de Sevilla y lo que se declara probado es que desde el inicio de su relación laboral ha prestado indistintamente servicios en dicha Gerencia y en los Servicios Centrales atendiendo a las necesidades del servicio y a la carga existente, en armonía con lo estipulado en su contrato de trabajo en el sentido de que desarrollaría sus funciones en cualesquiera de los centros de trabajo de la empresa. Se constata igualmente que las labores que le han sido asignadas encuentran acomodo en las descritas en la ficha de su puesto de trabajo.

Si la parte demandante entendía que los datos que la sentencia establece como probados no eran ciertos debió instar su rectificación por la única hábil prevista al efecto con el alcance que estimase oportuno.

Al no haberlo hecho así, no puede pretender que este Tribunal acoja las alegaciones que formula al estar huérfanas de cualquier respaldo fáctico.

Lo expuesto es causa bastante para desestimar el motivo que encabeza el recurso al incurrir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, es decir, de sustentar la censura de la sentencia impugnada en un presupuesto fáctico distinto del fijado en la misma, línea de defensa que está proscrita en un recurso de índole jurídica, ya que no responde a la función que cumple, con la consecuencia de que decaída la premisa queda sin sustento la crítica que hace el trabajador al pronunciamiento del que disiente.

III.- A mayor abundamiento y a la vista de la relación de probanzas la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora de que el cambio operado constituye una manifestación del poder ordinario de dirección del empresario al que aluden los arts. 5 c ) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello, en la medida en que de resultas del mismo el actor ha quedado adscrito a una dependencia ubicada en la misma ciudad, distante 1,5 kilómetros de la anterior, en la que sigue desempeñando funciones propias de su puesto de trabajo por más que las mismas no coincidan exactamente con las previas lo que supone una mera concreción del objeto de la prestación.

La decisión enjuiciada no ha determinado una alteración en el contenido de la prestación laboral del actor incardinable en el ámbito del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14 del convenio colectivo de empresa, máxime si se tiene en cuenta lo pactado en el contrato de trabajo concertado por las partes en el sentido de que el demandante podría prestar servicios en cualesquiera de los centros de trabajo de la empresa, estipulación conforme al cual se ha venido desarrollando efectivamente la relación y que dado el tipo de cometidos asumidos en cada centro de trabajo lleva implícita la posibilidad de conformación y modalización del contenido de la prestación laboral.

Corolario de lo expuesto es que la adopción de la medida impugnada no estaba sujeta a las reglas del art. 14 del convenio colectivo de empresa, dado que el mismo constriñe su ámbito a los supuestos de movilidad funcional, sin que merezca tal calificación el cambio cuestionado.

Por lo demás, y a la luz del relato fáctico de instancia, la entidad demandada no ha hecho un uso arbitrario, irracional o abusivo del 'ius variandi' normal derivado de su poder organizativo, que encuentra amparo en los preceptos anteriormente mencionados y en el art. 3.1c) del Estatuto de los Trabajadores , sino que su decisión responde a una situación objetiva debidamente acreditada caracterizada por la necesidad de incorporar a los Servicios Centrales a un técnico medio en renovación urbana, la imposibilidad de asignar otro empleado para cubrir ese requerimiento y la falta de carga de trabajo en la Gerencia Provincial.



CUARTO.- La alegación del actor referida a que el cambio contra el que acciona constituye una represalia por motivos sindicales no merece favorable acogida por las razones que siguen.

En primer lugar el recurrente ni siquiera aduce que el traslado al centro donde presta servicios un mayor número de trabajadores (220 frente a 60 en la Gerencia Provincial) repercuta negativamente en el desarrollo de sus funciones como miembro del órgano de representación conjunta de ambos centros y tampoco en las que lleva a cabo como integrante de la sección sindical de UGT.

En segundo término, ninguno de los indicios que esgrime como prueba del agravio figura en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que vincula a esta Sala, que no puede entrar a valorar los documentos designados por el recurrente ni tomar en consideración las circunstancias que invoca.

En tercer lugar, el hecho de que el demandante pertenezca al citado órgano y sección no constituye en sí mismo indicio de discriminación por motivos sindicales sino, en todo caso, presupuesto de su posible apreciación y la simple circunstancia de que desde hace varios años venga denunciando cuestiones relativas a la gestión de la Agencia que afectan a los trabajadores no es indicativo por sí sólo, en defecto de otros elementos de juicio adicionales, dado su carácter genérico y el período de referencia, de que el cambio frente al que se alza tuviera una finalidad de retorsión.

No existe por tanto un principio de prueba que sugiera, de modo razonable, la fundada sospecha de que la razón oculta de la medida aplicada fuese la de represaliarle por su actuación como representante del personal por el Sindicato UGT, suficiente para trasladar a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental a la libertad sindical su decisión de adscribirle a los Servicios Centrales.

Por último y aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera la confluencia de un panorama lesivo de la libertad sindical la Agencia demandada ha aportado una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida impugnada, lo que permite excluir cualquier propósito atentatorio del mencionado derecho fundamental.



QUINTO.- La desestimación de los dos motivos de impugnación de la sentencia de instancia articulados por el actor conlleva la del recurso sin que proceda imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernabe contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 1212/2016, seguidos a su instancia frente a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, sobre Tutela de Derechos Fundamentales y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.