Sentencia SOCIAL Nº 335/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1857/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00335/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2018 0000232
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001857 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2018
RECURRENTE/S D/ña TRAGSA SA, Juan Alberto
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Juan Alberto
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº335/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1857/18, sobre otros derechos laborales , formalizado por la
representación de D. Juan Alberto , y por la representación de la empresa TRAGSA SA. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, en los autos número 224/18 y en el que ha actuado como
Magistrada-Ponente Dª. Luisa Maria Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 22-6-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, en los autos número 224/18, cuya parte dispositiva establece: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Alberto , asistido por el Letrado D. Javier Cabero Diéguez, contra la empresa TRAGSA, asistida por el Abogado del Estado D. Arturo Pastor Villalba, debo declarar y declaro que el demandante D. Juan Alberto tiene la condición de trabajador fijo discontinuo desde el 11 de enero de 2018 en la relación laboral que mantiene con la empresa demandada TRAGSA, condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- El trabajador demandante D. Juan Alberto , cuyas circunstancias personales constan en autos, presta sus servicios para la empresa TRAGSA con la categoría profesional de Especialista Brigada Incendios Forestales, constituyendo el objeto de su reclamación el reconocimiento de su derecho a ostentar la condición de trabajador fijo discontinuo de la empresa TRAGSA.

El Convenio Colectivo de aplicación es el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA.



SEGUNDO.- El trabajador demandante D. Juan Alberto ha suscrito contratos temporales por obra o servicio determinado con la empresa demandada TRAGSA en fechas 13 de enero de 2014, 15 de junio de 2015, 13 de enero de 2016, 11 de enero de 2017 y 11 de enero de 2018.

El primero de ellos tiene por objeto 'Brigadas de labores preventivas BRIF año 2014, según encargo MAGRAMA, DGDRYPF'; el segundo tiene por objeto 'Servicio de brigadas de refuerzo en incendios forestales (BRIF) de la DGDRPF para la campaña de verano del año 2015'; el tercero tiene por objeto 'Servicio de Brigadas de labores preventivas contra incendios forestales 2016. EXPTE 2012/001296'; el cuarto tiene por objeto 'Servicio de Brigadas de labores preventivas contra incendios forestales 2017, según encargo de DGMNPF', no constando el objeto del quinto contrato.



TERCERO.- La empresa demandada TRAGSA es una sociedad mercantil estatal que tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medios ambiente, atención a emergencias y otros ámbitos conexos.



CUARTO.- La Resolución de 13 de abril de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acta, en la que se acuerda la incorporación de un Anexo VII al XVII Convenio colectivo de la empresa Transformación Agraria, S.A., regula en su artículo 16 los requisitos para la adquisición de la condición de fijos discontinuos en la empresa demandada TRAGSA, con el siguiente tenor literal: 'Artículo 16. Otras modalidades de contratación.

Se añade: Contratos fijos discontinuos.

1.º El contrato fijo discontinuo es el concertado para la realización de las tareas estables, propias de la actividad de la empresa en un mismo lugar y centro de trabajo, de naturaleza cíclica o estacional, que no se repite en fechas ciertas, pero se reitera en el tiempo y en el espacio. En base a ello, adquirirán el carácter de fijo discontinuo los trabajadores adscritos a este servicio de la siguiente forma: a) En referencia a los trabajadores de alta en el año 2010 en el servicio, se transformarán en fijos discontinuos aquellos trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, que acrediten haber realizado tres campañas consecutivas de extinción, en BRIF verano, siempre que no hayan sido contratados bajo la modalidad de contrato de interinidad. En el supuesto de que el trabajador acredite tres campañas consecutivas en 2010 y no esté de alta en periodo de prevención se realizará su contrato fijo discontinuo al comienzo de la campaña extinción 2011.

b) A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijo-discontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad [...]'.



QUINTO.- El trabajador demandante D. Juan Alberto ha realizado dos campañas consecutivas de extinción a partir de 2014, hecho no discutido por las partes.

NOVENO.- Se ha celebrado acta de conciliación laboral extrajudicial con fecha 21 de marzo de 2018, con el resultado de 'sin avenencia'.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Juan Alberto y por la empresa TRAGSA, los cuales fueron impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 22-6-18, luego aclarada mediante auto de 18-7-18, por la que estimando la demanda, se reconocía al interesado la condición de trabajador fijo discontinuo desde el 11-1-18, con la matización a la que aludiremos después. Contra tal resolución se alza en suplicación de un lado la entidad demandada, esgrimiendo con correcto amparo procesal un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, y de otro lado la parte demandante, también mediante un único motivo de igual naturaleza que el anterior.



SEGUNDO: El recurso de la empresa demandada se alza contra la sentencia de instancia aclarada en los términos que veremos de inmediato, alegando aún sin cita expresa de infracción, la disposición adicional 15ª del ET y el art. 16 del Convenio Colectivo de la empresa Tragsa, por entender que el trabajador accionante debió calificarse como discontinuo indefinido no fijo, y no como fijo discontinuo como se ha hecho en la instancia.

Como informa la sentencia de instancia, el reconocimiento del demandante como trabajador fijo discontinuo se ha producido por el hecho de encadenar varios contratos para obra o servicio determinado para el desarrollo de tareas como especialista brigada incendios forestales, que ha provocado la aplicación del art. 16 del Convenio Colectivo de Tragsa (BOE 11-3-11 y 29-4-11), a cuyo tenor: ' En referencia a los trabajadores de alta en el año 2010 en el servicio, se transformarán en fijos discontinuos aquellos trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, que acrediten haber realizado tres campañas consecutivas de extinción, en BRIF verano, siempre que no hayan sido contratados bajo la modalidad de contrato de interinidad'.

Una vez dictada la sentencia, el abogado del Estado solicitó que se aclarase si la condición reconocida de trabajador 'fijo discontinuo', debía entenderse referida más bien a la de 'indefinido no fijo discontinuo', y si tales condiciones debían ser interpretadas o no de conformidad con la disposición adicional decimoquinta del ET invocado en la misma demanda. Mediante auto de 18-7-18 se estimó en parte la reseñada solicitud, acordando no modificar la calificación de trabajador fijo discontinuo, y señalando al propio tiempo que tal calificación debía interpretarse de conformidad la disposición adicional decimoquinta del ET, en cuanto la entidad demandada tenía la condición de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración Pública, de conformidad con la disposición adicional 25ª de la LCSP.

Conviene hacer notar también que no se discute ya en esta alzada la aplicación al caso del art. 16 del Convenio Colectivo de Tragsa que ya reseñamos, y que implica en lo sustancial la conversión en discontinuos de los trabajadores que hubieran trabajador tres campañas seguidas en los términos previstos en su texto. En consecuencia, la única cuestión discutida, se refiere a determinar si el demandante debe ser calificado como un trabajador fijo discontinuo o discontinuo indefinido no fijo. Para decidir la cuestión así planteada debemos realizar varios órdenes de consideraciones.

1.- EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA MERCANTIL DEMANDADA.

En primer lugar y por lo que se refiere a la naturaleza de la mercantil demandada, presupuesto necesario para asociar luego los efectos derivados de la misma, debemos recordar ahora que tal cuestión ha sido expresamente resuelta por la STS de 6-7-16 (rec. 229/2015) que tras un pormenorizado estudio de las normas atinentes al caso señala: ' La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.

TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal'.

Pues bien, como la cuestión planteada se refería a la impugnación por una representación sindical de un precepto convencional que otorga una opción preferente para acceder a los puestos de trabajo, por lo que ahora interesa, a los trabajadores fijos discontinuos, el TS, partiendo de que la empresa TRAGSA tiene la naturaleza ya indicada, concluye sobre esto que las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, y por tanto no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos, en cuanto dicha empresa ' no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso', por lo que de manera coherente, no pueda aplicarse a la misma ' el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral'. Y como consecuencia, se daba carta de naturaleza a la preferencia de los trabajadores fijos discontinuos.

Ahora bien, entendemos que esta conclusión no es extrapolable a todos los casos en que deba valorarse la vinculación de los trabajadores de TRAGSA. Decimos esto porque el precepto convencional considerado por el TS es el art. 26 (fase 3, apartado B) del VI Convenio Colectivo del Personal de la Empresa Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), publicado en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana de 29 enero 2015, cuyo ámbito funcional y territorial se contrae única y exclusivamente al personal de TRAGSA ' adscrito al Servicio de Brigadas de Emergencia dependiente de la Dirección General de Prevención, Extinción de Incendios y Emergencias de la Consellería de Gobernación y Justicia de la Generalitat', esto es, solo en el ' ámbito territorial de la Comunidad Valenciana'. Y resulta que tal convenio colectivo no contiene una remisión a los principios de igualdad, mérito y capacidad propios del empleo público, fuera de una mención en su art. 23 dedicado a la estabilidad en el empleo, cuando señala ' Sin perjuicio de lo que en cada momento se establezca sobre esta materia en la normativa de referencia para el personal al servicio del sector público, la transformación de los contratos eventuales de trabajo en indefinidos, se realizará con arreglo a las siguientes normas...'. Lo cual implica una referencia a los criterios de transformación de los contratos eventuales, sin disciplinar por tanto el acceso al trabajo.

Mientras que el convenio colectivo considerado en el caso que ahora resolvemos es el Convenio Colectivo de Tragsa (BOE 11-3-11 y 29-4-11), que puede considerarse como el general para todos los centros de trabajo de la empresa en el país, salvo que exista uno específico de ámbito territorial más reducido como el considerado en la STS antes reseñada. En este caso, y por el contrario a lo que ocurría en el convenio para el territorio valenciano, el Convenio Colectivo de Tragsa sí hace una expresa y reiterada remisión a los principios propios del acceso a la función pública. Primero en su art. 14 al referirse a la contratación del personal: ' El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad, debiéndose establecer la titulación requerida y/o la aptitud y capacidad adecuadas para el puesto ofertado'. Y luego en su art. 26 en el ámbito de la promoción en el trabajo: ' La promoción interna para los puestos del presente convenio incluidos en el sistema de clasificación profesional se realizará respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

2.-SOBRE LOS EFECTOS DE LA REMISIÓN DEL CONVENIO APLICABLE A LOS PRINCIPIOS DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Llegado este punto, el siguiente paso debe ser determinar los efectos de que, el convenio colectivo aplicable al caso, contenga una remisión expresa a los principios de acceso a la función pública.

Debemos recordar que la disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece: ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'. Mientras que el art. 55 del mentado EBEP señala: ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico'. Esto es, el propio EBEP permite que las entidades no incluidas en su art. 2 puedan avocar para sí la aplicación de los principios de acceso a la función pública, posibilidad en la que cabe incluir sin mayores esfuerzos a una sociedad mercantil estatal como TRAGSA, ya sea por su propia naturaleza que la sitúa en el ámbito del sector público empresarial, como por la fuerza normativa del convenio colectivo.

Por lo demás, tal solución ha sido respaldada por la STS de 23-11-2016 (rec. 91/2016), para un caso muy similar al presente, relativo a la empresa 'Euskal Irratia SA', calificada como empresa pública que adopta la forma de sociedad mercantil. También en este caso la norma rectora de la empresa en cuestión remitía a los principios de mérito y capacidad en relación a la selección de su personal. Y del mismo modo se entendió que por remisión de la Disposición Adicional primera del EBEP, podía la empresa contar con personal sujeto al Derecho laboral cuya relación con la empleadora merezca la calificación de indefinida no fija.

3.- SOBRE LA APARENTE CONTRADICCIÓN INTERNA DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE.

Sentado que TRAGSA puede calificar a sus trabajadores, cuando ello proceda, como indefinidos no fijos, queda por dilucidar qué efectos deba darse a la previsión del art. 16 del Convenio Colectivo aplicable con la que iniciamos nuestras consideraciones.

La duda se deriva de que el tan citado art. 16, al establecer los efectos de la contratación por más de tres campañas, se refiere a la conversión en trabajador fijo discontinuo, lo cual entra en aparente contradicción con el resto de preceptos que como también vimos, establecen con igual claridad que el acceso y la promoción interna se regirán por los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo cual podría implicar una cierta tensión interpretativa. No se trata propiamente de una antinomia en sentido estricto, en cuanto no contamos con dos reglas con enunciados lingüísticos incompatibles. Pero es claro que existe una contradicción entre los principios sentados por el propio convenio, y una de sus reglas.

La indicada tensión se diluye si se repara en que el convenio colectivo de aplicación no distingue entre trabajadores fijos e indefinidos no fijos, y de hecho solo se refiere al carácter indefinido cuando aborda en el art.

13 la conversión de contratos de duración temporal, con un sentido literal y sistemático claramente orientado a contraponer el carácter temporal y limitado de la contratación al carácter indefinido y ya ilimitado. Mientras que en todo lo demás, alude solamente a la condición de trabajador fijo, incluso en aspectos que con toda evidencia no pueden referirse solo a un tipo de trabajador, sino a cualquiera de ellos, fijos o indefinidos no fijos, como ocurre en el art. 29 con el plus de antigüedad, o en el art. 35 en relación con la residencia laboral.

La conclusión que cabe extraer es que cuando el art. 16 del convenio colectivo considerado se refiere a trabajadores fijos, está designando simplemente la relación laboral que se convierte en permanente por contraposición a la de carácter temporal que se suscribe en cada temporada, exactamente igual que en el art. 13 ya mencionado, pero sin determinar que dicha permanencia deba articularse con una relación fija o indefinida, lo cual dependerá más bien de las condiciones materiales de cada situación concretamente considerada.

Entendemos que la interpretación que hacemos del art. 16 convencional, es la única que puede armonizar los propios designios del convenio colectivo, tanto en su tenor literal como en el conjunto de su regulación y los principios que la animan, con los criterios jurisprudenciales ya referidos, que en lo sustancial implican que la construcción del indefinido no fijo no se aplica automáticamente a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, porque las mismas no están obligadas en principio a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública tal como se proclaman en el art. 103.3 de la CE. Ahora bien, no estando obligadas nada impide que, como es el caso, se produzca una sumisión a tales principios en base a la obligación asumida en el convenio colectivo con valor normativo.

La consecuencia de lo anterior es que deba prosperar el recurso de la empresa para adecuar la calificación de la relación laboral considerada al carácter indefinido que se postula.



TERCERO: En el único motivo del recurso de la parte demandante se invoca la infracción de la Disposición Adicional decimoquinta del ET (que también se aludía por cierto en el recurso de la empresa demandada), en relación al art. 16 del Convenio aplicable, por entender que la sentencia aclarada considera finalmente aplicable la indicada disposición adicional de manera un tanto incongruente, en cuanto implicaría de hecho y a efectos prácticos considerar al trabajador como discontinuo indefinido no fijo, cuanto de manera expresa se le la misma resolución lo ha calificado como fijo discontinuo.

La disposición adicional invocada tiene como único objeto modalizar o condicionar la aplicación a las administraciones públicas de lo dispuesto en los arts. 15.1.a) del ET en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados, y en el artículo 15.5 del mismo texto sobre límites al encadenamiento de contratos. Pero parece obvio que tales prevenciones nada tienen que ver con lo que ahora nos ocupa, en cuanto implican una salvaguarda a la transformación del vínculo laboral de acuerdo con la diferencia entre la relación laboral fija y la indefinida no fija, en relación a una normativa distinta a la considerada en nuestro caso, que se refiere a un precepto convencional específico en los términos que acabamos de ver.

Lo que parece haber ocurrido en este procedimiento, es que tras reconocer inicialmente el carácter fijo discontinuo de la relación laboral considerada, la juzgadora de instancia ha entendido que de algún modo debían aplicarse aquellos criterios de igualdad, mérito y capacidad propios del acceso al empleo público, y que por ello debía realizarse algún tipo de remisión que los sugiriera. Pero parece claro que tal remisión no podía ser la elegida, ya no solo porque se refiriera a supuestos específicos no extrapolables, sino porque su misma avocación se mostraba en efecto contradictoria con el reconocimiento de fijeza.

En fin, habiéndose ya concluido la manera en que debe calificarse la relación laboral considerada, no queda sino rechazar el recurso de la parte demandante, y recovar en parte la sentencia de instancia para acomodarla a los dicho hasta el momento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa TRAGSA contra la sentencia dictada el 22-6-18 por el juzgado de lo social de Cuenca, en virtud de demanda presentada por D. Juan Alberto contra y en consecuencia, revocando en parte la reseñada resolución declaramos que la condición del trabajador accionante es la de indefinido no fijo discontinuo, sin alterar el resto de pronunciamientos. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Alberto contra la misma sentencia ya referenciada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1857 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.