Sentencia Social Nº 3350/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2780/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2780/2013 (S) Sentencia nº 3350/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3350/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D Indalecio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm.1145/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Indalecio , contra la empresa Eulen S.A. y el Instituto Municipal de Deportes, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de febrero de 2,013 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. 1.-El demandante tiene de categoría Titulado G Superior, con antigüedad, por subrogación, desde 30-7-2001;desde 1-10-2010 de alta con Eulen SA, a jornada completa y salario diario de 80,96 euros,;no fue representante del personal.

Últimamente el demandante dedicaba a Buceo sobre un 10% de su actividad, el resto actividades diversas y mantenimiento.

En la Escuela Náutica de Cortadura había un Monitor de Suf y otro de Kitesurf.; estos no han sido cesados, entraron en 2010.

2.-A principios de año 2012 hubo huelga de toda la plantilla por no abono de retribuciones por anterior concesionaria; hay denuncia penal genérica sobre 19 o 20 personas, contra quien resulte responsable, por daños o ofensas planteada por Gerente del I Municipal de Deportes.

Se ha cesado a las tres personas que figuraban adscritas a la Escuela de Buceo,(uno es el aquí demandante, los otros dos tiene demandas también por despido)

SEGUNDO.- El 18-9-12 Eulen le notifica carta de despido objetivo (doc 1 de la documental de demandados) por 'causas organizativas o de producción'..por el art 52.c ) y 512.1. del ET al haber recibido del Instituto Municipal del Deporte comunicación donde se le indica que por Planes de ajuste rescindían los 'Servicios Técnicos del centro de Actividades náuticas de Cortadura y de la escuela Municipal de Buceo, que tenían contratados con Pliego y número de expte NUM000 ; dicho Pliego no se volver a a licitar lo que supone una finalización definitiva de la actividad y por ende el fin de su contrato por transcurso y finalización de su objeto....a la vista de estas consideraciones la Dirección de Eulen para la salvaguarda el equilibrio económico, organizativo y de producción de la empresa no tiene mas remedio que adoptar la siguiente medida en relación a su plantilla. Encontrándose prestando servicios como Instructor de Buzo en el Servicio técnico del centro de actividades Náuticas de Cortadura y de la Escuela de Buceo.. a la vista de la antigüedad que tiene usted...hemos optado por proceder a su despido ...extinción con fecha 3 de octubre de 2012..se pone a su disposición cheque de 18.220,50 euros que se corresponden con al indemnización por su cese...'

TERCERO.- El demandante inicialmente puso su no conformidad con esa decisión para consultar con profesional en una primera reunión; y luego hay otra también con asistencia de una persona del Comité de Empresa y otro de un sindicato, firma documento donde indica que :

'Declaro haber percibido en el día de la fecha 18.220,50 euros mediante dos talones...dicha cantidad corresponde con la establecía en la carta de despido como indemnización por despido objetivo de la citada empresa con la que queda resuelta mi relación laboral con fecha 3/10/2012.Con el percibo de la cantidad citada, me declaro saldado y finiquitado con Eulen SA, por todos los conceptos derivados de mi relación laboral con ella, sin que tenga nada mas que reclamar por concepto alguno.'

CUARTO.- 1.-El Pliego de la contrata nº NUM001 se refiere alas 'Actividades Náuticas de Cortadura y de la Escuela Municipal de Buceo', entre los objetos: Control apertura y cierre del centro, cursos de buceo, apoyo técnico y de salvamento a las actividades del centro, cualesquiera complementarias, control de asistencia, atención a participantes contar el control y cuidado de las instalaciones y equipamientos.

2.-Contiene un listado de 'subrogables': Indalecio , Oscar , Bruno y Florentino , Uno de estos se jubiló.

3.- Por carta de 10.9.12 el sr. Concejal de Deportes comunica a Eulen que finaliza ese contrato.

QUINTO.-El Pliego NUM002 se denomina'..para la contratación de:' Servicios Técnicos para las Actividades del instituto Municipal del deporte (doc nº 9 de demandados); se refiere a servicios de Gimnasia Rítmica deportiva a ballet, Musculación Aeróbic y mantenimiento; natación club de salud, escuela Náutica Municipal de Cortadura(Un Coordinador y un Monitor para actividades náuticas Surf, Kitesurf, etc. Un encargado de la piscina de Astilleros Operarios de la Piscina de Astilleros (seis distribuidos en dos grupos de tres con perfil de socorrista acuático con titulación válida, monitor animador deportivo, conocimientos de Oficios, experiencia en trato y como Funciones Socorrista acuático, Control de accesos y atención a usuarios reparación mantenimiento, manipulación de productos fisioquímicos del agua; limpieza d e Astilleros.

2.-El 21 de septiembre ya hubo acta sobre la Adjudicación con Decreto del 15-1-0-12 y acuerdo del 17-10-12 comunicando a Eulen su adjudicación con Decreto del 19.10.12.

3. la Piscina de Astilleros entró en funcionamiento en enero de 2013.

4.- La Comisión Paritaria del 13.12.12 formada por el sr Víctor por Eulen y las sras. Eva y María (con dos asesores),tras diversas reuniones, acuerdan el listado de afectados a los nuevos puestos dentro de la Piscina de Astilleros: como 'Monitor Socorrista Polivalente': sra Tarsila , Abel , Bienvenido , Epifanio , Hugo , Martin , Romualdo y Carlos José ; además como Encargado el sr Teofilo

5.-Para esta piscina se ha contrato como Encargado a una personan de Eulen que antes no trabajaba en La Escuela de Cortadura; y también a otra persona que sí.

SEXTO.- La empresa ha cesado también al sr Bruno ; y a Florentino .

SÉPTIMO.- En la Escuela de Buceo hubo 111 cursillista en 2005, 64 en 2008, 67 en 2009; 39 en 2010; 59 en 2011 y 18 en 2012.

Desde octubre de 2011 a septiembre de 2012 en nueve meses no hubo ningún curso

OCTAVO.- El art 28 del Convenio de Empresa para el personal de Servicios Técnicos del I Municipal de deportes y del Club de la Salud, de la empresa Eulen señala que cuando en la plantilla quede un puesto vacante o se cree un nuevo puesto de trabajo este se cubrirá en promoción interna con el personal de la misma según la antigüedad en la actividad y en la empresa. Se deberán poseer las titulaciones requeridas parA el puesto y superar las pruebas

El art 35 señala que la Comisión Paritaria vigilara la interpretación o el cumplimiento del Convenio.

NOVENO.- el 15-5-12 se contrató como Encargado del I. Municipal de Deportes por Eulen SA al sr Alejandro .

DECIMOEl 14.11.11 la sra Presidenta del Comité de Empresa de Técnicos de Deportes, Club Salud y escuela Náutica Cortadura comunica a Concejal que el Comité tras cambios es: Presidenta Doña Eva , Secretario Don Martin , presidente del CSS Sr Teofilo , miembro del CSS, Doña María y como Formación sr Bruno .

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Indalecio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró procedente la extinción del contrato de trabajo por causas productivas acordado por la empresa 'Eulen S.A.' el día 18 de septiembre de 2.012, con efectos de 3 de octubre de 2.012, por haber acordado el Instituto Municipal de Deportes del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz la rescisión de la contrata en el Centro de Actividades Náuticas y de la Escuela Municipal de Buceo.

En primer lugar solicita el recurrente, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 3º de la sentencia, para que se haga constar sucintamente que con la entrega de la comunicación de extinción del contrato de trabajo no se le entregó simultáneamente la indemnización por no estar conforme con la misma, motivo de recurso que no puede prosperar ya que este dato -la falta de entrega de la indemnización en la fecha de extinción del contrato de trabajo por disconformidad del trabajador- se refleja en el hecho que se trata de revisar, por lo que ninguna trascendencia tendría para modificar el sentido del fallo la estimación de la revisión propuesta.

Por otra parte es indiferente si dió su conformidad o no con el finiquito firmado, ya que la extinción del contrato de trabajo se justifica también en la concurrencia de la causa alegada para rescindir la relación laboral, es decir, la finalización de la contrata que justificaba su contratación.

Seguidamente pretende que se modifique el hecho probado 5º para que se se tenga en cuenta la apertura de la nueva piscina de Astilleros en enero de 2.013, y el acuerdo suscrito el 30 de noviembre de 2.012 por la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de aplicación al personal de los servicios técnicos del Instituto Municipal de Deportes, revisión que no podemos aceptar por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo además de innecesaria al figurar estos datos en el hecho que se pretende revisar.

Igualmente debemos denegar la incorporación de un nuevo hecho probado, para que se transcriba el artículo 28 del Convenio colectivo del Instituto Municipal de Deportes del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, revisión que no podemos admitir por encontrarnos ante una norma jurídica que carece de efectos revisores, sin perjuicio de que su contenido sea tenido en cuenta para resolver el litigio planteado.

Por último solicita que se haga constar que D. Alejandro y D. Carlos José , aunque tenían la condición de no subrogables fueron adscritos a la Piscina de Astilleros, por tener este hecho escasa trascendencia para modificar el sentido del fallo, al ser trabajadores ajenas a este procedimiento, lo que conduce a desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-Por razones de método examinaremos en primer lugar el último motivo de recurso, formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la improcedencia del despido por no haber puesto a su disposición la indemnización el mismo día de comunicación de extinción del contrato de trabajo, por lo que la sentencia infringiría el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

La sentencia de instancia considera cumplido el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde, por haberse negado a recibirla, por lo que la demora en la entrega de la misma es imputable al actor y no a la empresa.

En este caso consta que al actor se le entregó un cheque fechado el día 18 de septiembre de 2.012, fecha en la que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, forma de pago de la indemnización que es válida conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 (RJ 2010, 2603) (rcud 3449/2009 ), en la que se declara que 'Como quiera que lo discutido es si la entrega de cheque bancario cumple el requisito de simultaneidad del despido con la puesta a disposición y visto que la entrega de la carta de despido y del cheque se produjeron al mismo tiempo, lo único que resta por decidir es si el cheque constituye un medio lícito de pago, a lo que se ha contestado afirmativamente en las resoluciones recaídas a propósito del despido reconocido improcedente y al efecto de exonerar del pago de salarios de trámite con la particularidad de que en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores se prevé que la puesta a disposición se realice mediante la consignación en el Juzgado, requisito que, como se advierte en las sentencias citadas ha sido flexibilizado en los supuestos de entrega directa al trabajador. Por tanto lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio '.

Es la actitud del actor rehusando percibir el cheque la causa de falta de simultaneidad entre la entrega de la indemnización y la comunicación de extinción del contrato, negativa del actor a percibir la cantidad que no puede beneficiarle, pues supondría dejar en manos del trabajador el cumplimiento de los requisitos formales necesarios para la validez de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, siendo el error en la cuantía de la indemnización puesta a su disposición subsanable incluso hasta en el momento de dictarse la sentencia conforme al artículo 123.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que no existe causa que justifique su conducta, y hemos de entender como hace el Magistrado de instancia cumplidos los requisitos necesarios para la validez de la decisión extintiva empresarial, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-En relación con la infracción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 28 del Convenio colectivo del personal de los servicios técnicos del Instituto Municipal de Deportes, debemos desestimarla al existir jurisprudencia reiterada que considera que la pérdida de una contrata es una causa productiva y organizativa y justifica la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores vinculados a la contrata.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 6157) (rec. 2027/08 ), declara que: 'Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.996, rec. 3099/1995 ; sentencia del Tribunal Supremo 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648), citada)'.

'La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, .... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'. Y, como señalamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06) 'esta Sala ha sentado la doctrina de que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma'. Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001 ; y 13 de febrero del 2002, rec. nº 1496/2001 , entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntaddel empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido'.

En segundo término que no cabe aplicar el artículo 28 del Convenio colectivo del personal de los servicios técnicos del Instituto Municipal de Deportes que regula la selección de persona y que dispone que 'Cuando en la plantilla quede un puesto vacante o se cree un nuevo puesto de trabajo este se cubrirá en promoción interna con el personal de la misma según la antigüedad (teniéndose en cuenta primero la antigüedad que tengan los trabajadores desempeñando la misma actividad a la vacante o, en su caso, una actividad semejante y luego la antigüedad en la empresa en general.). Se deberán poseer las titulaciones requeridas para el puesto en cuestión y superar las pruebas de selección'.

El actor funda su presunto derecho a la promoción interna en la realización de labores de mantenimiento, hecho que es poco significativo al constar claramente en la sentencia su vinculación a la Escuela de Buceo, siendo las labores de mantenimiento complementarias vista la escasez de cursos de buceo que figuran en el hecho probado 7º de la sentencia, lo que obligaría a encomendarle otras funciones para completar su jornada laboral.

Pero además el actor está pretendiendo un puesto de trabajo en una piscina que a la fecha del cese no estaba aún abierta, puestos de trabajo cuyas características desconocemos por lo que no podemos determinar si está habilitado para desempeñarlo, pudiendo haber pretendido en su momento reclamar el derecho a ser contratado a través de un procedimiento ordinario si estaba incluido en los Pactos que menciona en el recurso, pero tal situación no vicia de improcedencia la extinción del contrato acordada por la empresa por el cierre de la Escuela de Buceo, dada su vinculación con los cursos de buceo que se impartían en la misma, lo que constituye una extinción del contrato de trabajo procedente.

CUARTO.-En relación con el valor liberatorio del finiquito aportado por la empresa 'Eulen S.A.', es innecesario pronunciarse sobre su validez al haber estimado la sentencia y esta Sala la concurrencia de la causa productiva y organizativa que justifica la extinción del contrato de trabajo, pero además es doctrina jurisprudencial reiterada que el finiquito no tiene ningún valor extintivo de la relación laboral por mutuo acuerdo, cuando la misma ha finalizado previamente por decisión unilateral de la empresa, mediante despido o extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 4347/13 de 10 de julio de 2.013 , en la que citando las sentencias de 12 de junio de 2012 , 22 de enero y 13 de mayo de 2013 , declara que: ' Es claro que el finiquito suscrito por las partes no respondía a ninguna función transaccional, que solventara una eventual discrepancia ulterior a la decisión empresarial extintiva ya adoptada. Al respecto resulta relevante el que la cantidad a la que se refiere el recibo fuera única, sin desglose ni particular mención de los conceptos a los que obedecía. La empresa siguió manteniendo en el acto del juicio que el contrato se había extinguido por la terminación de la obra. Por ello, el finiquito solo podía tener valor liquidatorio, pero no extintivo, pues la extinción ya se había producido sin acuerdo de voluntades de las dos partes'

Por lo que habiéndose extinguido previamente a la firma del finiquito el contrato de trabajo por causas productivas, cuya procedencia sigue manteniendo la empresa 'Eulen S.A.' el finiquito aportado no tiene ningún valor liberatorio por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio contra la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Indalecio contra la empresa 'EULEN S.A.' y el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ, habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a