Sentencia Social Nº 3351/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1523/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 3351/07

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1523/07, interpuesto por D. Santiago contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha Veintiuno de Febrero de dos mil siete. en Autos núm. 1098/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Santiago en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PULEVA FOOD S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintiuno de Febrero de dos mil siete ., por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor D. Santiago frente a Puleva Food S.L. al verse aquí confirmada por ser procedente la sanción que se le impuso de 60 días de suspensión de empleo y sueldo, absolviendo a la empresa de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Santiago , desde el día 21 de Marzo de 1980 viene prestando servicios por cuenta de "PULEVA FOOD, S.L., habiéndole sido reconocida por sentencia firme de este Juzgado de 25 de Abril de 2.001 la categoría profesional que actualmente ostenta de Oficial de Máquina de Fábrica dentro del Grupo de Personal de Fabrica, correspondiente al Nivel 3 retributivo del Convenio de empresa. Su salario base mensual es de 847,54 euros mas complementos salariales.

SEGUNDO: El actor, al que debido a sus discrepancias con la empresa PULEVA FOOD S.L., por entender que estaba ejercitando funciones que no le correspondían a aquella categoría, y con motivo de los hechos acaecidos aproximadamente a las 16:00 horas del día 18 de Diciembre de 2.002, fue considerado autor, de una falta de carácter muy grave, por escrito de fecha 30 de diciembre de 2.002. No obstante, se le sanciono con amonestación escrita, contra la que formulo demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nO 7 de los de Granada, incoando los autos nO 78/2.003 , que tuvo por objeto la impugnación de la indicada sanción, recayendo Sentencia desestimatoria de fecha 28 de Marzo de 2.003 .

TERCERO: El actor mediante escrito comunica a la empresa que a partir del 13 de Abril de 2.005 no se le descuente la cuota del sindicato CC.OO. y mediante otro escrito que entrega en la empresa el 8 de Enero de 2.007 solicita de nuevo que le sea descontada a partir de dicha fecha de la nómina la referida cuota sindical.

CUARTO: El 18 de Enero de 2.006 el actor es sometido a un reconocimiento médico por parte de FREMAP al objeto de determinar dada la existencia de una patología auditiva la procedencia de cambiarle del puesto de trabajo de OPERADOR FABRICA BOTELLAS DE PLASTICO, emitiendo el 20 de Enero de 2.006 dicha Mutua informe de aptitud para dicho puesto de trabajo con la limitación de no poder trabajar sin protección auditiva en ambiente ruidoso y de no deber ocupar puestos con ruido superior a 90 db en jornada de 8 h/día. Recibido este certificado de aptitud con limitación y una vez analizadas por la demandada las distintas secciones y puestos de trabajo de personal de fábrica y no encontrándose teniendo en cuenta la evaluación de ruido, ningún puesto posible adecuado a su categoría, la empresa propone al actor por escrito el 24 de Marzo de 2.006 la ocupación de un puesto de trabajo de categoría inferior en la sección de Almacenes y Materias Primas, a partir del 27 de Marzo de 2.006, respetándole la categoría profesional y nivel retributivo, estableciéndose en la comunicación la incorporación al nuevo puesto de trabajo con efectos del 27 de Marzo de 2.006, así como que recibiría para ello toda la formación teórico práctica que necesitara para desempeñar adecuadamente su trabajo, así como formación específica en prevención de riesgos laborales, y dado que dicho puesto de trabajo de carretillero del Nivel 4 retributivo, según se estampaba en el escrito necesitaba la utilización de carretillas elevadoras recibiría la fonnación específica al respecto. Sin embargo el cambio de puesto de trabajo no se hizo efectivo sino hasta el 3 de Abril de 2.006, ya que ambas partes acordaron de mutuo acuerdo retrasar la reincorporación, ya que el actor enterado que en la sección de Recepción estaba libre un puesto de trabajo de toma de muestras del Nivel 4 retributivo habló tanto con la Sra. Asunción que es la responsable de RRHH como con el director de RRHH Sr. Jose Ignacio para que se le asignase dicho trabajo de tomador de muestras desde donde manifestó el actor que se prejubilaría, a lo que se accedió por los mismos, no sin antes advertirle este último, que dicho trabajo en su operativa era muy sencillo, pero que exigía ser muy metódico en su realización y que tenia mucha importancia ya que las labores de recepción son el primer paso de la entrada de la leche a la fabrica, en cuanto la toma de muestras de toda la leche de las distintas ganaderías y de la temperatura de las misma, previa agitación de los distintos tanques, tenía como objeto el que dichas tomas fuesen analizadas por el laboratorio al objeto de comprobar si se trata de leche y no de otro producto, o la inexistencia de posibles sustancias adulterantes, y de si la leche cumple con los parámetros de calidad exigidos por PULEVA para poder autorizar la descarga o no de las cisternas de leche. Por ello el actor recibió durante los días 31 de Marzo de 2.006 (viernes) y 3 y 4 de Abril de 2.006 (8 horas en cada jornada) por parte de formadores de PULEV A FOOD GRANADA S.L. la formación denominada "Diagrama de flujos de recepción, agitación de cisternas toma de muestras y limpieza de instalaciones" donde se le explico la siguiente operativa del puesto de trabajo de tomador de muestras: Cuando llega un camión cisterna a la zona de Recepción, el tomador de muestras sube a la plataforma existente para poder acceder a la parte superior donde se encuentra la compuerta de los tanques, debiendo para acceder a la cisterna colocarse un arnés de seguridad dado el riesgo de caída a distinto nivel, obligatoriedad de la colocación que además figura señalizada en las plataformas del centro de trabajo donde existe este peligro, para a continuación abrir todos y cada uno de los tanques del camión que estén llenos, procediendo a introducir el agitador, dejándolo durante cinco minutos en cada tanque, para transcurrido este tiempo medir las temperaturas de cada tanque, que es rarísimo que coincidan al proceder la leche de distintas ganaderías y cabañas de toda España, temperaturas que son anotadas por el tomador en unos partes y después extraer una muestra de cada tanque mediante la introducción de un instrumento de medición especifico que permite llegar hasta la mitad del tanque y no de la parte superior únicamente donde suele quedarse la materia grasa, rellenado un bote con la muestra de cada uno de los tanques anotando seguidamente en unas etiquetas que se pegan al bote la muestra que corresponde a cada bote, entregándose estos partes y botes para su análisis en el laboratorio.

QUINTO: La zona de Recepción se encuentra a la entrada de la fabrica, lo que posibilitó que tanto la responsable de RRHH como el director de RRHH, apreciaran como el actor en su trabajo de toma de muestras no cumplía con la medida de seguridad de colocarse el arnés a pesar de dos requerimientos verbales para hacerlo. Además el 6 de Septiembre de 2.006 en la que el actor prestaba servicios en turno de tarde, el Jefe de Laboratorio Sr. Julián comunicó al Jefe de Fabricación Sr. Benedicto su extrañeza sobre los datos de temperatura de la leche que le estaban llegando de la sección de Recepción durante ese turno de tarde, concretamente el que la temperatura de la leche era igual en todas. Por ello, y por las quejas que había recibido del actor de RRHH por no cumplir con la medida de seguridad de colocarse el arnés, pasadas las 18 horas de ese día 6 de Septiembre Don. Benedicto , se dirigió hasta el pasillo central del laboratorio de Puleva Biotech, desde donde a través de unos cristales que distan entre 20 y 30 metros se divisa la referida zona de Recepción, pudo observar como el actor le puso las etiquetas a los botes de muestras, escribiendo en los partes la temperatura de los tres tanques que contenían leche (tanques 1, 3 Y 4) sin medirla con el termómetro, consignando en los tres compartimento s la misma temperatura de 3,5°, como después se comprobaría, para acto seguido y sin colocarse el arnés de seguridad que lo tenía colgado sobre la barandilla de la plataforma metálica abrir el tanque 1 procediendo a introducir el agitador, a continuación abrió los tanques 3 y 4 introduciendo el segundo agitador en el tanque 4 (el tanque 2 no lo abrió porque venía vacío), dejando el tanque 1 y 4 en agitación durante 5 minutos, para después sin utilizar el instrumento especifico que permite llegar hasta la mitad del tanque, introducir un bote de muestra en el tanque 1, rellenado otro bote del mismo tanque y finalmente cogió otro bote que lo lleno del tanque 4, omitiendo por completo la agitación y toma de muestras del tanque 3. Observada dicha actuación el Jefe de Fabricación se dirigió a la zona de agitación de cisternas de la que había salido el anterior camión y se había colocado otro, encontrándose el actor de nuevo encima del camión sin arnés, y al comprobar el actor como el Jefe de Fabricación estaba llegando a su zona de trabajo se retiro de dicho camión para colocarse inmediatamente el arnés. En ese momento el Sr. Benedicto se dirigió al Sr. Alfonso , que es el Encargado de la Sección al que informó de lo que había presenciado, comprobando el Jefe de Fabricación que en el parte que el actor había entregado al Sr. Alfonso la temperatura consignada para los tres tanques que contenían leche era en los tres casos de 3,5°. Se repitió el proceso de agitación y toma de muestras por parte del actor, que esta vez y en presencia Don. Benedicto lo hizo con el arnés de seguridad colocado, resultando unas temperaturas de 4,3°C, 4°C y 3,8°C respectivamente, y cogiendo sus muestras correspondientes (una de cada tanque). Por último y una vez que se subieron todas las muestras al laboratorio, el actor fue llamado al Cuadro de Recepción y en presencia Don. Alfonso se le informó por el Jefe de Fabricación de su irregular y grave mala actuación, negándolo en un primer momento, manifestando después que el arnés se le había olvidado ponérselo, que la temperatura de la leche era la media de los tres depósitos, divagando, reconociendo al final que no actuó sabiendo lo que tenía que hacer.

SEXTO: Mediante el comunicado interno que figura a los folios 29 y 30 Don. Benedicto puso los hechos acaecidos el 6 de Septiembre de 2.006 en conocimiento del Gerente de la fábrica, siéndole entregada al actor el 13 de Septiembre de 2.006 la carta de sanción que obra a los folios 25 a 27, estando datada la carta en 11 de Septiembre. El 12 de Septiembre de 2.006 la empresa procedió a entregar tanto al Presidente del Comité de Empresa, como a los Delegados Sindicales del centro de trabajo de PULEV A FOOD S.L., esto es al de CC.OO., UGT y elll de Septiembre de 2.006 al de ATA la copia de la carta de sanción referida y de otra carta que se le entrego al actor por mensajería el 8 de Septiembre de 2.006 y que figura al folio 28 mediante las comunicaciones que obran a los folios 33 a 38.

SÉPTIMO: Promovió conciliación impugnando la sanción el 2 de Octubre de 2.006 que se celebraría sin avenencia el 19 del mismo mes teniendo entrada el 23 de Octubre de 2.006 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

OCTAVO: Por escrito datado el 16 de Octubre de 2.006 y entregado al actor el 17 de dicho mes se le comunicó al actor lo siguiente: "Muy Sr. Nuestro: Mediante la presente carta se le comunica, en cumplimiento de lo notificado en su día en la carta de sanción de

ficha 11 de Septiembre de 2.006, que una vez cumplido el periodo de suspensión, es decir el día 17 de Noviembre de 2.006, se incorporará en el turno de tarde, al puesto de carretillero en la sección de almacenes, respetándole en todo momento la categoría que usted ostenta y el nivel retributivo que a la misma corresponde, ya que revisados todas las secciones y puestos posibles adecuados a su categoría, no existe un puesto libre adecuado a su categoría profesional y nivel retributivo que no supere el nivel de ruido que usted podría tolerar, teniendo en cuenta su limitación auditiva, que le impide ocupar puestos de trabajo con ruido superior a 90 dE en jornada de 8h 1día. No siendo posible el retorno al mismo puesto de trabajo, igualmente de inferior categoría, al que fue destinado por las mismas causas expuestas anteriormente y donde se produjo la conducta objeto de sanción, ante la pérdida de confianza en usted en la ejecución del trabajo que requiere dicho puesto. A los efectos de que pueda desarrollar debidamente su trabajo recibirá la formación e información necesaria y adecuada al puesto de trabajo, que incluirá la especifica de prevención de riesgos laborales. Dicha notificación se efectúa respetando el plazo de 30 días desde la presente notificación, por si se pudiese considerar por su parte de que se trata de una modificación en las condiciones de su trabajo, ello en aplicación del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que para ésta Dirección dicha medida se lleva a cabo en aplicación del artículo 20 y artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 8 del Convenio Colectivo vigente. Con esta misma fecha se hace entrega de la presente comunicación al Comité de Empresa de este centro de trabajo de Granada. "

NOVENO: Que en atención a las limitaciones auditivas del demandante, por escrito de fecha 16 de Noviembre de 2.006, la empresa señala que se limitaban los puestos de trabajo a ocupar dentro de su categoría, en la empresa a:

Sección

Recepción

Almacén Producto Terminado

Almacén Materias Primas

Laboratorio

Puesto de Trabaio

Toma de muestras

Almacenero Carretillero

Almacenero Carretillero

Oficial Peón

y El actor fue incorporado al puesto de trabajo de carretillero de la Sección de Almacén de Materias Primas a partir del 17 de Noviembre de 2.006. Al entender el actor que se había producido una modificación sustancial en las condiciones de trabajo promovió papeleta de conciliación el6 de Noviembre de 2.006 que se celebró sin avenencia el21 de Noviembre de 2.006 presentando el 22 de dicho mes demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 7 en el que el 26 de Diciembre de 2.006 se dicto sentencia firme por no caber recurso contra la misma, en la que estimando la petición subsidiaria se declaro injustificada la modificación operada en sus condiciones de trabajo el 17 de Noviembre de 2.006 condenando a la empresa a que lo repusiera e sus condiciones de trabajo y mas concretamente en la Sección de Recepción.

DECIMO: Por obrar en los actuados a los folios 81 a 90 aquí se reproducen los recibos del pago de salarios al actor desde ell de Enero de 2.006 hasta el mes de Agosto de 2.006, del 1 al 17 de Septiembre de 2.006 y del 17 de Noviembre de 2.006 al 30 de Noviembre de 2.006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Santiago , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ,que ahora postula el recurso de suplicación, aceptando plenamente los hechos probados, al amparo del apartado c) del art.191 de la Ley de Procedimiento laboral, solicita que se declare nula la sanción impuesta al actor, basando el recurso en tres puntos diferentes; de un lado la infracción del art. 60 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el art. 10.3 de la ley de Libertad Sindical , por cuanto no se comunicó la sanción al Delegado Sindical del Sindicato en el que estaba afiliado, pero tal tesis no puede ser aceptada por esta sala, por cuanto como se indica en el hecho probado tercero con anterioridad a la sanción impuesta, el actor solicitó a la demandada que dejara de descontarle la cuota sindical, y aun cuando sea cierto que tal comunicación, de por si no supone que el trabajador se diera de baja en el sindicato correspondiente, es lo cierto que desde el momento de la comunicación, la empresa desconocía la posible afiliación del aquel a cualquier sindicato, y como además, el actor, en el acto del juicio no ha justificado, no solo su afiliación sindical, sino el conocimiento de la empresa de esa posible afiliación, no puede decirse que se haya incumplido la norma colectiva que se dice inaplicada, máxime cuando aun cuando la sanción fue impuesta el día 11de Septiembre del 2006, la misma fue notificada al Presidente del Comité de Empresa y representantes sindicales en la misma, con fecha de 12 de Septiembre, es decir con anterioridad que el propio trabajado que lo fue el día 13 del mismo mes y año.

SEGUND.- Con posterioridad se alega que la resolución impugnada ha violado el art. 58 del estatuto de los Trabajadores , ya que la carta en que se comunicaba la sanción, contenía dos distintas sanciones, de un lado la de suspensión de empleo y sueldo, y de otro el cambio de puesto de trabajo, sin que esta última medida estuviera prevista en las normas de aplicación, pero ello no es así, pues como afirma el magistrado de Instancia, solo se impone una sanción, es decir la suspensión de empleo y sueldo, sin que el anuncio de un futuro cambio de puesto de trajo, de por si constituya sanción, sino que esta dentro de los limites del poder de dirección de la empresa, máxime cuando el actor, según los hechos probados, no cumplió con las norma, operaciones y procedimientos en la realización de su último puesto de trabajo, recepción de mercancías , cargo de confianza y responsabilidad por afectar a la producción total y final los productos de la empresa , por lo que, como indica el magistrado " a quo", no existe duplicidad de sanción, sino utilización de las facultades de dirección de la empresa, las que pudieran ser objeto de impugnación independiente, como así lo fueron con anterioridad, por lo cual, si con posterioridad a la fecha de notificación del cambio de puesto de trabajo, dicha movilidad funcional fue declarada nula, por resolución judicial, como afirma el Magistrado de Instancia, ello ya no es objeto de este procedimiento, sino de instar, si procede o interesa, la ejecución de la resolución judicial, pero que en nada afectan a la sanción de suspensión de empleo y sueldo que es la única que fue impuesta .

TERCERO.- Por último se aduce infracción del art.65 b) . 7 del Convenio Colectivo, al considerar que la sanción impuesta ,a lo sumo podía se calificada como de grave y no de muy grave, pero ello no es así, pues remitiéndose, a los efectos de tipificación de faltas y sanciones, el art. 65 c 1 del Convenio Colectivo al art. 54 del estatuto de los Trabajadores , es lo cierto, como señala el magistrado de Instancia, que el actor, no obstante la formación específica recibida, no cumplió con sus obligaciones de forma patente y reiterada, ello supone una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que, independientemente de sus resultados, por la trascendencia que pudiera haber producido, pueden y debe ser calificada como una falta muy grave, lo que motiva la confirmación íntegra de la resolución impugnada

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Santiago contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha Veintiuno de Febrero de dos mil siete ., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PULEVA FOOD S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.