Sentencia Social Nº 3351/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3605/2005 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

3605/05 SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003605/2005 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Alejandra en reclamación de JUBILACION siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000231/2005 sentencia con fecha dos de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO: La actora Dª. Alejandra , nacida el 16-12-1944, figura afiliada a la S. S. con el n° NUM000 , encuadrada últimamente en el R.E.A. cuenta propia./ SEGUNDO: En fecha 15-12-2004 solicitó pensión de jubilación al amparo de los R.R. C.C., dictándose Resolución por la D.P. del INSS, el 2-2-2005 , reconociendo la prestación solicitada en cuantía del 37,20% de la base reguladora de 195,55.-? mensuales, con un factor prorrata temporis a cargo de la S. S. Española del 32,41% con efectos económicos del 17-12-2004 , y con aplicación del complemento a mínimos correspondiente./ Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 16-3-2005./ TERCERO.- La actora acredita las siguientes cotizaciones a la S. S. Española:/ -R. General: 92 días, periodo comprendidos entre el 8-8-01 a 7-11-01. -R.E.E.H: 1028 días, periodo comprendido entre el 1-10-98 a 24-7-2004./ -Subsidio mayor de 52 días. 1098 días periodo 15-12-01 a 16-12-2004./ CUARTO.- Igualmente acredita la actora un total de 4625 días cotizados a la S. S., como trabajadora por cuenta ajena, comprendidos en el periodo 14-10-62 a 6-6-75 ".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ue estimando la demanda interpuesta por Dª Alejandra , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actor a percibir la pensión de jubilación reconocida, en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de472,78.-?, un porcentaje por años de cotización del 62%, por edad del 60% y un factor prorrata témporis a cargo de la S.S. Española del 32,41%, con efectos económicos del 17-12-2004 y con aplicación de las mejoras, revalorizaciones y complemento a mínimos que correspondan, y, en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda recurren las Entidades Gestoras demandadas, articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncian infracción por aplicación indebida del art. 162. 1. 2 de la LGSS , por entender que la Juzgadora de instancia procede a la aplicación automática de dicho precepto y a integrar con bases mínimas el período 1-12-89 a 30-11-04 . Y dicha tesis no la consideran correcta las recurrentes, porque del inalterado relato de los hechos probados se demostró que la actora cotizó en Alemania de 14-10-62 a 6-6-75 y en España del 8- 8-01 a 16-12-2004. Por tanto, existe un período temporal largo, es decir, 26 años, que la actora no cotizó ni en Alemania ni en España, ni consta siquiera que tuviese inscrita como demandante de empleo. Muy al contrario, durante un período de 26 años existe un apartamiento del mercado laboral, y así lo ha entendido la jurisprudencia (STS Sala IV 4-6-96, Recurso 2811/95 ), sin que se pruebe que el lapso de tiempo de 1975 a 2001 lo sea de meses en que no existe obligación de cotizar, pues no estamos ante un supuesto de períodos asimilados al alta, tales como: subsidio por desempleo, paro involuntario, invalidez provisional, prórroga de efectos de la incapacidad temporal..., que sean subsiguientes a una situación de alta en un régimen de la Seguridad Social que prevea en su regulación dicha integración. Por ello, a juicio de las recurrentes la integración de lagunas con bases mínimas no es siempre y en todo caso automática para el régimen general o para aquellos regímenes en que esté prevista la integración de lagunas. Y dicha integración, tal y como establece la jurisprudencia del T.S. como supuestos de periodos asimilados al alta (paro involuntario, invalidez provisional, prórroga de la incapacidad temporal ...) en numerosas sentencias, entre ellas, las de 7-2-00 Sala General, R. 109/99; 25-5-00, R. 2475/99; 18-7-00, R. 191/00; 20-7-00, R. 567/00; 25-9-00, R. 1116/00; 4-10-00, R. 1119/00; 18-10-00, R. 1209/00; 7-12-00, R. 1372/00 , no es aplicable al caso de autos, dado que la demandante no está en ninguno de los supuestos que recoge la jurisprudencia del TS, porque no acredita ningún periodo en que no haya existido obligación legal de cotizar, sino que estuvo apartada del mundo laboral.

SEGUNDO.- El núcleo central del presente recurso se concreta a resolver si la base reguladora de la pensión de jubilación que ha sido reconocida a la actora, debe de integrarse, durante el periodo comprendido entre el 1/12/89 a 30/9/98, con las bases mínimas de cotización correspondientes a ese período no cotizado, o por el contrario, dicha integración no debe producirse tal como sostienen las Gestoras recurrentes, quienes reconocieron a la demandante la pensión de jubilación con cargo al Régimen Especial de Empleadas de Hogar. Y la respuesta que ha de darse debe ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Consta acreditado que la demandante acredita las siguientes cotizaciones: 1028 días al Régimen Especial de Empleadas de Hogar, durante el periodo comprendido entre el 1-10-98 a 24-7-2004; 92 días, al Régimen General en el periodo 8-8-01 a 7-11-01, y 1098 días durante la percepción del subsidio de mayores de 52 años en el 15-12-01 a 16-12-2004. Además, un total de 4625 días cotizados a la S. S. alemana, como trabajadora por cuenta ajena, durante el periodo comprendido entre el 14-10-62 al 6-6--75 . No consta obligación de cotizar en el periodo comprendido entre el 1/12/89 a 30/9/98.

2.- En función de lo anterior, de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por la STS/IV de 25 febrero 2000 (Rec. nº núm. 1474/1999, RJ 20002238 ), las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social alemana se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam), y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 (TJCE 1998211) (C-35/1997), 22-10-1998 (TJCE 1998253) (C-143/1997) o 25-2-1999 (TJCE 199932) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común alemán, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971 , a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -. Consecuentemente, debe partirse de la premisa de que a la actora le corresponde percibir su pensión de jubilación con cargo al Régimen General, en el que acredita el mayor número de cotizaciones, y no con cargo al Régimen Especial de Empleadas de Hogar, pues el art. 26.2 c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, expresamente señala que «cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones»; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140.4 LGSS cuando se trata de invalidez, y 162.1.1.2 de la misma ley tratándose de jubilación, precepto este último que dispone que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Sin que ninguna otra norma limite o condicione dicha integración de lagunas a que se esté en presencia de situaciones asimiladas al alta, pues la doctrina jurisprudencial que citan las recurrentes se refiere al supuesto distinto de la posibilidad de hacer paréntesis en el cálculo de la base reguladora cuando se está en presencia de una incapacidad permanente precedida de invalidez provisional o prórroga de IT, en los que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones anteriores al inicio de dicho periodo sin estarse a las bases mínimas durante el mismo, pues ello llevaría a la consecuencia de otorgar a los futuros inválidos un menor grado de protección. Por ello, la integración de lagunas realizada por la Juzgadora "a quo" respecto al periodo comprendido entre el 1/12/89 a 30/9/98 que forma parte del tomado para el cálculo de la base reguladora (diciembre de 1989 a noviembre de 2004), y en el que no ha existido obligación de cotizar, debe entenderse correcto y ajustado a derecho al corresponder a la actora el percibo de su pensión con cargo al Régimen General, así como su reflejo en la cuantía de la base reguladora (472,78 ?) y la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social Española (32,41%). Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, en los presentes autos tramitados a instancia de la actora Dña. Alejandra frente a las Entidades Gestoras recurrentes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.