Sentencia Social Nº 3352/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2004 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 725/04 C

ILTMOS SRES:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO

Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO.

En Sevilla, a once de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3352 /04

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1192/02, se presentó demanda por Dª Marina , sobre Orfandad, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 5/03/03 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) Dª Marina , nacida el 23/9/1945, se halla afiliada al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, con el nº NUM000 , habiendo prestado servicios como Obrera agrícola por cuenta ajena.

2º) Con efectos de 1/4/1991, la demandante fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, como consecuencia de padecer las siguientes lesiones: Escoliosis dorsolumbar severa. Estrabismo convergente ojo derecho, con pérdida de la visión. Hipoacusia bilateral. Neumonectomía izquierda en 1981. Con posterioridad, mediante resolución de 14/6/2001, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se denegó a la actora la revisión del grado de Incapacidad reconocido por entender que su situación de Incapacidad no se ha visto agravada para dar lugar a la modificación del mismo.

3º) La actora ha convivido con su padre D. Isidro , en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Baena (Córdoba) hasta el fallecimiento de éste acaecido el 6/3/2001, habiéndose dedicado de forma exclusiva al cuidado del mismo en los últimos años.

4º) Mediante resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de 28/6/2001, a la actora le fue reconocido un grado de minusvalía del 82% por sufrir una pérdida de agudeza visual binocular grave por estrabismo de etiología idiopática. "Pérdida agudeza visual binocular grave. Por estrabismo. De etiología idiopática. Pérdida quirúrgica total de un órgano. Por neumopatía. De etiología congénita. Alteración Alin. C. Vert. Con limit func. Por escoliosis. De etiología idiopática. Hipoacusia media. Por alteración sensorial. De etiología no filiada."

5º) Con fecha 8/7/2002, la actora presentó solicitud de pensión de Orfandad que le ha sido denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por ser mayor de edad y no estar incapacitada de forma permanente y absoluta para el trabajo en la fecha del fallecimiento de su padre el 6/3/2001. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma ha sido desestimada mediante resolución de 23/10/2002.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora aporta con el escrito de recurso de Suplicación, el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el expediente de revisión de grado 91/1841, estimando que sí han sufrido agravación y que debe considerarse en situación de Invalidez Absoluta para todo tipo de trabajo, e igualmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el mismo expediente declarándola en dicha situación, y como son de fechas posteriores a la sentencia dictada en los autos, procede admitir los mismos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Se recurre por la parte actora al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en primer lugar, solicitando la modificación del hecho probado segundo para que se le añada que, con efectos de 1 de abril de 1991, además de lo que dice que padecía para ser declarada en situación de Invalidez Permanente Total, "sin embargo también sufrió de severa cifosis dorsal estructurada, váscula pélvica con dismetría de miembros inferiores de 2cm. más corto el izquierdo que corrige con alza e hipoacusia bilateral severa.". Pero no puede admitirse porque lo que recoge el hecho probado segundo es el contenido de la resolución de 1 de abril de 1991, en donde, de acuerdo con el documento nº 2 obrante en autos, no manifiesta la existencia de dichos padecimientos, pero además lo fundamenta en el documento nº 3 del expediente administrativo, es decir, el Informe Médico de Síntesis pero emitido el 9 de mayo de 2001 y no en el año 1991, por lo que no puede admitirse esta modificación.

También se pretende añadir un hecho declarado probado en el que se haga constar: "Sexto: Con fecha de 9 de junio de 2003 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha reconocido que las lesiones que padece la actora la incapacitan de forma absoluta para todo trabajo."; y puede admitirse ya que consta en el documento aportado con el recurso.

También pretende añadir un nuevo hecho probado, el séptimo, empieza las comillas antes de séptimo, y no se sabe dónde terminan, si bien pudiera entenderse que únicamente recoge el primer párrafo cuyo contenido sería el siguiente: "Séptimo: Que a la vista del documento aportado con el recurso de Suplicación las lesiones que padece la actora son las mismas y de idéntica gravedad que las que presentaba en la última revisión de grado el pasado 14 de junio de 2001.". Pero no puede admitirse porque no cita el documento de 14 de junio de 2001, con el cual habría que comparar, y porque para determinar que las lesiones son las mismas y de idéntica gravedad, obliga a hacer una comparación y un juicio de valor que no tiene cabida en los hechos probados según reiterada doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO: Se recurre también al amparo del apartado c) del mismo precepto legal por infracción del artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 16.1 de la Orden de 13 de febrero de 1.967 , y como ya señaló esta Sala de lo Social de Sevilla en reiteradas sentencias, entre otras en las dictadas en los recursos 4.464/2003 y 213/2004 , no se precisa la previa declaración de Invalidez Permanente Absoluta, sino que en el procedimiento sobre la pensión de Orfandad, el Juez puede valorar si se encuentra incapacitado para todo trabajo a esos efectos, y de la simple lectura de los padecimientos de la actora, concretamente lo que presentaba en junio de 2001, es decir tres meses después del fallecimiento de su padre, resulta que padecía pérdida de agudeza visual binocular grave por estrabismo, pérdida quirúrgica total de un órgano por neumopatía, alteración de la alineación de la columna vertebral con limitación funcional por escoliosis, hipoacusia media por alteración sensorial. Estos padecimientos no permitían ya el desarrollo de ninguna actividad, pudiendo considerarse a efectos de la pensión de Orfandad que se encontraba en situación de Invalidez Permanente Absoluta, y prueba de ello es que mediante resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de 28 de junio de 2001, se le reconoce un grado de minusvalía del 82%, y la propia Entidad Gestora hoy demandada, con posterioridad, concretamente el junio de 2003, la considera en situación de Invalidez Permanente Absoluta haciendo constar prácticamente estos mismos padecimientos, razones pues que obligan a estimar el recurso y, revocando la sentencia de instancia, estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación formulado por la demandante Dª Marina y revocamos la sentencia dictada en los autos 1192/02 por el jJuzgado de lo Socialnúmero dos de Córdoba, promovidos por la citada actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y declaramos que Dª Marina tiene derecho a la pensión de Orfandad, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en cuantía y forma legales y con los efectos retroactivos que legalmente le correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.