Sentencia Social Nº 3356/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 670/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº670/11 -AC- Sentencia nº3356/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a uno de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3356/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro y MUTUA FREMAP, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en sus autos nº 819/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro contra INSS, TGS, Fundosa Lavanderías Industriales S.A. y Mutua Fremap, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27-09-10 por el Juzgado de referencia , que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante es oficial de primera de mantenimiento desde el 28 de julio 2005 para la empresa Fundosa Lavanderías Industriales SA, sufrió accidente de trabajo en 19 de octubre de 2006 como consecuencia de caérsele encima un denominador provoque elevador de secadora existente en el túnel de secadoras al intentar desbloquearlo golpeándole en hombros pierna y pecho causando baja incapacidad temporal con el diagnóstico de fractura cerrada del fémur Derecho, traumatismo torácico Derecho discreto neumotórax Derecho y fractura en arcos costales también fractura transversa derecha en la séptima vértebra dorsal y fractura por el fragmento haría del cuerpo de las cálculo derecha.

El demandante de ligar unas labores de mantenimiento ordinarias congresista una revisión general por especialistas industriales.

Aunque en la empresa exista una contratación para personal minusválido el demandante realizar actividades técnicas de control y riesgo para así o para terceros. El demandante ha seguido percibiendo los ordinarios luces y complementos por su trabajo.

SEGUNDO.- El juzgado Social 2 de Cádiz, autos 721/08, con fecha 17-03-09 ( doc. final de empresa), desestima impugnación del trabajador, sobre alta médica del 29-7-08 ; está recurrida.

TERCERO.- Las dolencias que padece en 2007 cuando se reconoce la lesión permanente no invalidante son politraumatismo con fractura cerrada del fémur derecho y de cuerpo de escápula derecha. Neumotorax Derecho y fractura en clavícula derecha; también de arcos costales Derechos del segundo al séptimo y onceavo; también fractura de apófisis transversal en la séptima vértebra dorsal; la limitación que padecía era dolor a la movilización activa del hombro Derecho a grados extremos , cicatrices quirúrgicas en el miembro inferior Derecho y cicatrices crónicas sin limitaciones funcionales; teniendo material de osteosíntesis en el fémur Derecho; el demandante reclamo incapacidad permanente parcial pero fue desestimada por el INSS con fecha 21 de enero de 2008 se les pide alta médica del 29 de julio de 2008 que es la impugnada ante el Juzgado número dos ahora en recurso.

El demandante ha sido cesado en la empresa el 18 de mayo de 2010.

CUARTO.- el demandante padece, cuando solicita la revisión que le ha sido denegada con resolución de 28 de julio 2009:

"Limitación de la movilidad global del hombro Derecho en menos de 50%; cicatrices quirúrgicas; material de osteosíntesis en fémur Derecho como secuela del accidente de trabajo sufrido en 2006; artrosis acromio clavicular y rotura parcial y tendinitis calcificante en tendón supraespinoso del hombro Derecho; también tiene hallazgos de espacios articulares del hombro conservados, y con cambios de pseudoartrosis de vertiente posteroinferior de la escápula derecha, sin alteraciones sugerentes de híperemia en hombro y escápula derechas. Actualmente con omalgia derecha en tratamiento conservador.

Limitación dolorosa la movilidad global del hombro Derecho en menos de 50% con discreta atrofia del deltoides, manteniendo adecuado balance muscular y capacidad de manipulación.

QUINTO.- El trabajador es diestro y tiene afectación precisamente en ese brazo y hombro Derecho; desde el accidente la empresa decidió cambiarle ciertas funciones.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y Mutua Fremap, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo " para toda profesión u oficio o en todo caso para su profesión habitual de oficial de mantenimiento de lavandería industrial en, al menos parcial, derivada de accidente laboral y procediendo al reconocimiento y abono de las prestaciones de Seguridad Social correspondientes por tales contingencias con el incremento, con cargo exclusivo a la empresa FUNDOSA, del 30% de las bases de cotización de Seguridad Social ".

La sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 27 de septiembre de 2010 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua codemandada , así como el propio trabajador accionante , planteando diversos motivos de recurso al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se basan primordialmente en el debate sobre el grado de incapacidad reconocido, aunque el trabajador en su recurso plantee igualmente cuestiones referidas a las bases reguladoras de las prestaciones que reclama de incapacidad permanente total o incapacidad permanente parcial, así como el recargo de prestaciones del 30%.

La Sentencia de instancia desestima la excepción de acumulación indebida de acciones, de revisión y recargo del 30% de las prestaciones derivadas. Viene a desestimar la petición de recargo expresado por considerar que no se acredita la existencia de una infracción empresarial específica de la que pudiera derivarse , además de los restantes argumentos que emplea al efecto. Por el contrario, declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial al entender que su situación se había agravado desde que fue declarado como afecto de lesiones permanentes no invalidantes en el año 2007.

Corresponde examinar sin embargo en este momento procesal y de nuevo, la acumulación de acciones practicada en autos, incluso de oficio. Ello por imponerlo así la redacción del artículo 28.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la modificación operada en el mismo por la Ley 13/2009 de 23 de noviembre. Dispone el mismo que

" Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el Secretario judicial requerirá al demandante para que, en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones , dará cuenta al Tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda. ". Dicha obligación resulta impuesta al Tribunal por tanto, y no cabe sino determinar su observancia incluso en el supuesto de que la defectuosa acumulación se aprecie en sede de recurso.

TERCERO .-Las acciones acumuladas en el caso de autos, son de reclamación de grado de incapacidad , y de recargo de las prestaciones en su caso derivadas. Ambas, y aunque el criterio no resulte unánime en la doctrina jurisprudencial, deben considerarse inacumulables. Dispone el artículo 27.5 de la Ley de Procedimiento Laboral que " Tampoco serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir. ". No parece que compartan causa de pedir, acciones respectivamente encaminadas a obtener una prestación por incapacidad permanente , y la imposición de una sanción o indemnización , por más ésta venga a añadirse al importe cuantitativo de aquélla, o deriven de un mismo evento profesional. Los hechos de relevancia jurídica en los que se basan las mismas vienen a ser totalmente diversos: la limitación experimentada por la capacidad laboral residual del trabajador en un caso, y las circunstancias de producción del accidente de trabajo por otro, con eventual repercusión en la obligación de seguridad impuesta a la empresa. Es claro también que resultan diferentes los requisitos precisos para la imposición de ambas consecuencias jurídicas, y los elementos fácticos que configuran aquéllos.

La consecuencia de la acumulación indebida de acciones no puede sino ser la de la nulidad de actuaciones, conforme al art. 28.1 de la Ley de Procedimiento Laboral citado , a fin de que por el Juzgado de instancia se requiera al demandante para que en el plazo de cuatro días elija la acción que pretende mantener, con la advertencia de que de no hacerlo se deberá acordar el archivo de las actuaciones. Ello por imperativo legal, con independencia de la claridad procesal con la que parece plantearse dicha opción.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando la excepción de indebida acumulación de acciones opuesta en los presentes autos, y en el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 27 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento seguido a instancias de D. Pedro frente a la Mutua recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y "Fundosa Lavanderías Industriales SA"; debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones, a fin de que por el Juzgado de Instancia se requiera al demandante para que en el plazo de cuatro días elija la acción que pretenda mantener de entre las diversas ejercitadas en autos, con la advertencia de que de no hacerlo se deberá acordar el archivo de las actuaciones.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal superior de justicia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la Sentencia , deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito, oficina urbana Jardines de Murillo sita en Avda. de Málaga nº 4 de esta capital, cuenta número 4.052 0000 65 670 11 ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-670 11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso , que se trata de un "Recurso".

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de Justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 16 DIC.2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.