Sentencia SOCIAL Nº 3357/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 1226/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001226/2020
Ilmas. Sras.
Dª. TERESA-PILAR BLANCO PERTEGAZ, presidenta Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003357/2020
En el recurso de suplicación 001226/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2020,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000605/2019, seguidos sobre
Despido (Cesión Ilegal), a instancia de Dª Ariadna asistida por la letrada Dª Adelaida Perez Esteban,
contra VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA (VAERSA) y CONSELLERIA DE
SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, y en los que son recurrentes VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO
ENERGETICO DE RESIDUOS SA (VAERSA) y CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, ha
actuado
como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Ariadna contra CONSELLERÍA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA y VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS, S.A. (VAERSA), debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre la Consellería de Sanidad y VAERSA, declarando la existencia de relación laboral indefinida no fija de la señora Ariadna con la CONSELLERÍA DE SANIDAD, con antigüedad desde el 04/02/2019, así como la NULIDAD por cuestiones de legalidad ordinaria del cese efectuado,condenando a la CONSELLERÍA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA y a VAERSA a estar y pasar por esta declaración.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Ariadna con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL Y SALUT PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA, desde el 04/02/2019, en el centro de trabajo de la Dirección General de Salud Pública ubicado en Avda. Cataluña, nº 21 de Valencia, con categoría profesional de Técnico Superior y salario de 2.231,74 euros, con inclusión de prorrateo de pagas; siendo de aplicación el segundo Convenio de personal laboral de la Gerneralitat Valenciana. La demandante, teniendo dos menores a su cargo, disfrutaba de flexibilidad horaria.

SEGUNDO.- Según consta la empleadora formal de la hoy actora fue VAERSA, habiendo tenido la Sra.

Ariadna : -Una interinidad durante el proceso de selección para su cobertura definitiva desde el 4 de febrero de 2019 al 14 de junio de 2019. Tareas de Técnico Superior en la ejecución de la propuesta 40/3792; trabajos en materia de control y estudios analíticos en el Laboratorio de Salud Pública, así como estudios y apoyo en materia de sanidad ambiental en el periodo 2017/2019 con el número de expediente NUM001 , según orden de ejecución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana. -Interinidad durante el proceso de selección para su cobertura definitiva desde el 15 de junio de 2019 al 15 de julio de 2019. Tareas de Técnico Superior en la ejecución de la propuesta 40/3792; trabajos en materia de control y estudios analíticos en el Laboratorio de Salud Pública, así como estudios y apoyo en materia de sanidad ambiental en el periodo 2017/2019 con el número de expediente NUM001 , según orden de ejecución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana. Destacar, igualmente, que desde el comienzo de la relación laboral, la actora ha realizado funciones en la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, dirigidas a dar cumplimiento a las obligaciones, que en materia de sanidad ambiental, tiene asumidas el gobierno autonómico. Tareas que han sido compatibilizadas con otras áreas ajenas a la citada Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, y que son propias del Servicio de Evaluación y Política de Salud de la Secretaría Autonómica de Salud Pública. La actora no ha realizado funciones en el Laboratorio de Salud Pública, adscrito a la Subdirección General de Seguridad Alimentaria y Laboratorio de Salud Pública. Habiendo, por ende, realizado funciones estructurales, conforme al ámbito competencial de la Consellería de Sanidad, teniendo en cuenta el déficit de plantilla y la asunción progresiva de competencias.



TERCERO.- El personal que desempeñaba en la DGSP funciones de Técnico Superior de Sanidad Ambiental se encontraba en comisión de servicios, procedentes de otros servicios, prestando sus servicios a través de VAERSA u otra empresa; o bien tratándose de plazas de Farmacéuticos de Salud Pública que se destinan a cubrir estas necesidades, en lugar de las propias correspondientes al control oficial. En el año 2018, la Conselleria de Sanitat Universal I Sakut Pública, ofertó dos plazas de Sanidad Ambiental (Convocatoria 16/2017- P), que se destinaron a personal que no trabaja en la Coordinación de Sanidad Ambiental y que no desempeña por tanto las acciones propias, cerradas a ingenieros. Desde esa fecha no se han creado plazas de sanidad ambiental. Dándose la inclusión de la categoría de sanidad ambiental en la última publicación de las bolsas de trabajo de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanitat Universal y Salut Pública. La actora, para el desarrollo de todas estas funciones, disponía de ordenador personal con acceso mediante clave al portal de Sanidad Ambiental, a los programas del Sistema de Información de Sanidad Ambiental y al correo electrónico genérico de Sanidad ambiental de la DGSP; siendo facilitado por parte de la Conselleria todo el material necesario para la rutina diaria. La catora fue dirigida y coordinada por la Coselleroia de Sanitat, actual Conselleria de Sanitat Universal I Salut Públuca de la Generalitat Valenciana. La actora realizó sus funciones bajo las órdenes de la Sra. Irene , Subdirectora General de Epidemiologia, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, y del coordinador de Sanidad Ambiental Sr. Heraclio ; no dándose ninguna relación de dependencia con la empleadora formal, limitándose el contrato de servicios suscrito entre las demandadas, a la puesta a disposición de la hoy demandante por parte de la contratista l empresario real, la Generalitat Valenciana, tal y como venimos exponiendo, la Consellería de Sanitat Universal I Salut Pública, y al pago de los salarios.



CUARTO.- Por la vía de la encomienda, la actora ha desarrollado servicios pertenecientes a la propia actividad de Conselleria de Sanitat y en su propio centro de trabajo; tratándose, por tanto, de contratos administrativos que adjudican la realización de un servicio público permanente y de una única relación laboral. Siendo evidente que VARESA no ha desempeñado actividad empresarial propia respecto de la actora, limitándose únicamente a ponerla a disposición de la Consellería de Sanitat Universal I Salut Pública, de la Generalitat Valenciana.



QUINTO.- En fecha 11 de julio de 2019, VARESA comunicó a la hoy demandante su cese por fin de contrato.



SEXTO.- Consta agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA (VAERSA) y CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, habiendo sido impugnado por Dª Ariadna .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la Sentencia de instancia que estima la demanda declarando la existencia de cesión ilegal entre las demandadas y la nulidad del cese por cuestiones de legalidad ordinaria, haciéndolo a través de dos motivos impugnados por la parte actora.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados, solicitando en concreto la revisión del hecho probado primero a fin de que a la vista del folio primero del expediente administrativo de VAERSA, se adicione al mismo la siguiente frase: ' ..en virtud de solicitud realizada al amparo del art 9 y 15 del Decreto 175/2006 modificado por el decreto 68/12'.

Como según la documental citada, consta que efectivamente la actora solicitó el disfrute de la flexibilidad horaria de acuerdo con el decreto citado y tal extremo es relevante para poder resolver sobre la pretensión de nulidad del despido, debemos acceder a la revisión propuesta.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia por la parte recurrente la aplicación inadecuada del artículo 55 b) ET a la hora de determinar la nulidad del despido, señalando que ninguno de los supuestos previstos en tal precepto alcanza la flexibilidad horaria contemplada en el Decreto 175/2006.

El artículo 55 ET, contiene en el punto 5 un primer apartado en el que se señala que 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. En el segundo apartado se indica: 'Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.' El apartado tercero señala que 'Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

En relación a los supuestos de nulidad del despido recogidos en ese segundo apartado, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de enero del 2013 (RJ 2013, 1959): 'Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. En este caso la Sentencia recurrida considera que concurre un supuesto de nulidad por cuestiones de legalidad ordinaria y aunque no concreta a qué supuesto se está refiriendo, sí que menciona el uso de medidas de conciliación de la vida personal y familiar y se refiere al artículo 55 ET, de manera que parece que como alega la parte actora al impugnar el recurso, estaría considerando que esté supuesto se incardina en el punto b) del apartado segundo del número 5 del artículo 55 ET. Sin embargo, para que dicha previsión legal que como hemos indicado viene a configurar un supuesto de nulidad objetiva que opera así como una presunción de la nulidad del despido, de manera que en esos casos o bien se acredita la procedencia del cese o bien debe declararse la nulidad del despido, no pudiendo darse la posibilidad de la declaración de improcedencia del despido, debe estarse a los supuestos tasados recogidos en tales apartados a), b) y c) del artículo 55-5 apartado segundo, que no regulan desde luego el supuesto de flexibilidad horaria que solicitó la actora por tener dos menores a su cargo y que se le concedió de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 175/2006 del Consell y que señala de forma expresa que tal flexibilidad en el horario en ningún caso podrá suponer reducción de la jornada laboral, debiendo el empleado recuperar la disposición de dichas horas en cómputo semanal. De este modo no se puede asemejar al supuesto de reducción de jornada recogido en el artículo 37 ET y que es al que se refiere el artículo 55 ET, sino que se enmarca en la previsión recogida en el vigente apartado 8 del artículo 34 ET que no ha dado lugar a la modificación del artículo 55 ET que sigue recogiendo los mismos supuestos de nulidad objetiva del despido. Ello lleva a considerar como señala la parte recurrente que la situación de la demandante no se puede incardinar en ninguno de tales apartados pues únicamente disfrutaba de flexibilidad horaria y que en consecuencia entendamos que no concurre en este caso el supuesto de nulidad por cuestiones de legalidad ordinaria a que se refiere la Sentencia recurrida, y que sólo pueda declararse el cese de la demandante como un despido improcedente con las consecuencias legales derivadas de tal declaración, pues nada ha opuesto la parte recurrente a tal declaración realizada en un primer término en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia ni al resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida referidos a la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Señala la parte actora al impugnar que su situación debe entenderse incluida en el apartado b) del artículo 55 ET, sin embargo no puede considerarse el mismo supuesto el de la flexibilidad horaria que se enmarca dentro de la posibilidad de adaptación horaria a que se refiere el artículo 34-8 ET y el de la reducción de jornada por cuidado de hijo que es el que la norma ha querido proteger de forma más reforzada incluyéndole en el artículo 55 ET, que sin embargo no recoge la posibilidad prevista en el referido artículo 34-8 ET. El despido de la actora podría declararse nulo ciertamente si se acreditara la vulneración de sus derechos fundamentales y ello al amparo del apartado primero del artículo 55-5 ET, pero ello no es lo que declara la Sentencia recurrida y además para que pudiera así declararse deben aportarse indicios de la discriminación y vulneración de derechos fundamentales alegada y es entonces la parte demandada la que pese a tales indicios deberá acreditar que el cese vino motivado por razones ajenas a tal vulneración de derechos fundamentales y como en este caso pese a la medida de conciliación a la que se acogió la actora de flexibilidad horaria, aun cuando la misma pudiera considerarse indicio de la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, lo que no se recoge en la Sentencia recurrida, consta que su contrato era temporal de interinidad y por lo tanto sujeto a su finalización cuando concurriera la causa prevista en el mismo, de manera que existían razones objetivas ajenas a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales para comunicar a la demandante su cese aun cuando ante la declaración de cesión ilegal efectuada en la Sentencia de instancia y no combatida en el recurso, el contrato deba considerarse suscrito en fraude de ley, la relación laboral debe declararse indefinida y dar lugar ello a la declaración de improcedencia del despido. En consecuencia, como hemos indicado estimamos el recurso formulado y revocamos en parte la Sentencia de instancia en los términos interesados en el recurso, y así condenando a las demandadas a las consecuencias derivadas de la improcedencia del despido, fijando la indemnización para el supuesto de ser ésa la opción efectuada teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora y la fecha del cese del 15 de Julio del 2019 en la suma de 1.210,64 euros.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas dada la estimación del recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía de la Generalitat Valenciana en representación de ésta y de la Entidad VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RECURSOS SA (VAERSA) contra la Sentencia dictada el veintiuno de enero del Dos Mil Veinte por el Juzgado de lo Social 6 de Valencia en autos 605/2019 seguidos por DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES a instancias de Dª Ariadna frente a las recurrentes y en consecuencia revocamos en parte la Sentencia recurrida dejando sin efecto el pronunciamiento referido a la nulidad del despido para declarar en su lugar la improcedencia del despido condenando a la demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD a optar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora o bien la extinción de la relación laboral con la misma con abono de la indemnización legal que asciende a la suma 1.210,64 euros, condenando a las demandadas para el supuesto de optar por la readmisión a abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y manteniendo en todo lo demás la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1226 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.