Sentencia Social Nº 3359/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

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R.C.Sent nº 2.354/04

Recurso contra Sentencia núm. 2.354/04

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a dieciseis de noviembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.359 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2354/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 172/04, seguidos sobre Incapacidad, a instancia de don Rogelio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante antes mencionado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de abril de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por don Rogelio, frente al INSS y TGSS, sobre invalidez, tanto en su pedimento principal como subsidiario , debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de los pedimentos aducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Rogelio con DNI nº NUM000, nacido el 1-9-71, afiliado y en alta en el régimen general de la SS, donde tiene acreditado el suficiente periodo de carencia, con nº de SS NUM001 , venía prestando servicios últimanente como pescadero , por cuenta y orden de la empresa Francisco Garcia hasta mayo de 2002, en que causa baja en la misma, pasando a la correspondiente situación de desempleo. SEGUNDO.- El 26-12-02 y a consecuencia de sufrir un accidente de circulaciòn en Madrid, pasa a asituación de IT en donde permanece hasta el 1-10-03 en que es dado de alta por los servicios médicos del INSS. TERCERO.- Solicitada que fue por el actor ante el INSS con 8-10-03 prestación de incapacidad permanente, fue dictada por la Dirección Provincial de docho Organismo el 12-11-03 resolucion en que se declara al mismo en situcion de incapacidad pemanente parcial para su profesión habitual, con Derecho a percibir a tanzo alzado la cantidad de 12.8111,44 euros, en base al dictamen propuesta del EVO de fecha 29- 10-03, con el siguiente juicio diagnostico: traumatismo ocular Derecho en diciembre de 2002 , y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: pérdida de visión ojo derecho. CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamacion en vía previa, desestimada expresamente por el Organismo demandado en fecha 3-2-04. QUINTO.- Mediante el presente procedimiento el actor solicita la declaración de una invalidez permanente absoluta y subsidiariamente total para la profesión habitual, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 999'05 euros/mes, y la fecha de efectos de 29-10-03, coincidente con la fecha del dictamen propuesta del EVI. SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: pérdida de visión en ojo Derecho. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia de instancia por la parte actora, interesando con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto postula la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo y la siguiente redacción:"la actividad que el actor desarrollaba en la empresa Francisco Garcia cuando ocurrió el accidente de circulación, y según consta en el expediente administrativo era la categoría profesional de pescadero, siendo su actividad principal la de despiece y limpieza del pescado, quedando inhabilitado para el ejercicio de tales funciones",variación fáctica que no puede prosperar por cuanto no se ampara en prueba documental o pericial concreta sino que se alude modo genérico al expediente Administrativo y es reiterada la doctrina que sostiene que no basta que la revisión se base en documento o pericia , sino que es necesario señalar específicamente el documento concreto del que dimana la pretendida revisión.

SEGUNDO.- Respecto del Derecho , denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando , en síntesis, que las dolencias que padece el actor le hacen tributario del grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente en el grado de total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y declararse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria. Pero inalterada la resultancia fáctica de la Sentencia de instancia debe partirse del contenido de la misma y en ella se establece que el actor presenta perdida de visión en ojo derecho siendo su profesión habitual la de pescadero , estableciéndose en la fundamentacion jurídica de la Sentencia de instancia con valor fáctico que en la citada profesión resulta tarea relevante el manejo de cuchillos a los efectos de efectuar la limpieza y despiece del pescado, existiendo otras tareas en su profesión como reparto, colocación o venta del pescado, y puestas en relación las limitaciones funcionales del actor con el contenido de su profesión no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora , pues las limitaciones funcionales que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la referida profesión, ya que la perdida de visión no afecta a la mayoría de sus tareas profesionales y con respecto a la relativa a limpieza y despiece del pescado, si bien le limita o dificulta y por tanto le ha sido reconocido el grado de parcial, no consta probado que se lo impida, debiéndose recordar que el artículo 36 del reglamento a la Ley de Accidentes de Trabajo contempla la pérdida de la visión de un ojo conservando completa la del otro dan lugar a una invalidez permanente parcial, y en la escala de Wecker se considera incapacidad permanente parcial la pérdida de visión del actor, y si puede realizar su trabajo tampoco resulta tributario del grado de absoluta para toda profesión u oficio que postula, por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de don Rogelio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 27 de abril de 2.004 en virtud de demanda formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.