Sentencia Social Nº 336/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2005 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00336/2006

Rec. Núm. 1.138/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintidós de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Almudena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Almudena siendo demandados el Gobierno de Cantabria y otros, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 6 de octubre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante nació el 8-3-1954 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000.

La base reguladora asciende a 1.128,76 euros.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 17-11-04 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 18-11-04 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 22-11-04.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 30-12-04, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 19-1-05.

3º.- El 1-4-2003, mientras prestaba servicios, la demandante sufrió una fractura conminuta de astrágalo con luxación subastragalina (tobillo derecho).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de la movilidad del tobillo derecho: Flexión dorsal severamente disminuida, plantar levemente (40º), pronosupinación dolorosa.

. cojera ligera a la marcha.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de auxiliar de enfermería (Residencia de mayores de Laredo). Sus funciones concretas consistirían en movilizar residentes, aseo de éstos, auxilio, acompañar residentes en salidas, camas, limpieza de material, distribución de comida con carro, ordenar lencería, colaborar en administración de fármacos, preparación y limpieza de material clínico.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante contra el fallo de la sentencia que desestima la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con las consecuencias legales.

Al amparo del artículo 191.b) de la L.P.L . formaliza el motivo primero al objeto de revisar los hechos declarados probados.

En concreto pide con invocación de la prueba documental que obra a los folios 65 y 77 de las actuaciones que la actora, además de la fractura del astrágalo, "tuvo fractura del maléolo medial derecho".

La repercusión funcional que tiene en el tobillo derecho después del accidente aparte de los consignados en la sentencia tiene "los movimientos de inversión y eversión prácticamente abolidos" y "edema maleolar y limitación funcional presentando claudicación de la marcha" siendo "la limitación del tobillo superior al 50%.

Resulta este alcance funcional de la prueba documental y pericial que obra respectivamente en los folios 57 a 65 y 55 de los autos.

Estas modificaciones de hechos planteadas adecuadamente, no son acogidas por la Sala pues no se manifiesta error de hecho en la valoración realizada en la sentencia, ni tiene la argumentación suficiente poder de convicción. El Juzgado "a quo" ha utilizado adecuadamente las facultades que le conceden las normas procesales, en concreto el art. 97.2 de la L.P.L . y ha valorado los informes médicos conforme a la sana crítica, dando valor al informe del EVI, (folios 29 y 30) por entender que era el más objetivo y neutral, no aceptándose por tanto el juicio de evaluación personal que señala el recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L . formaliza el motivo correlativo con el presente fundamento jurídico alegando la infracción, por no aplicación, del artículo 137.3 de la L.G.S.S . que dispone como grado de invalidez la incapacidad permanente parcial.

Refiere la reiterada jurisprudencia de la Sala que viene reconociendo la incapacidad permanente parcial en aquellos casos en lo que se acredite una limitación de la movilidad del tobillo en porcentaje igual o superior al 50%, y considera que este criterio es el que se corresponde con la repercusión funcional que presenta el tobillo de la actora a resultas del accidente de trabajo sufrido.

Añade que de no entenderse así podríamos encontrarnos en el supuesto que no se puede exigir al trabajador, que para mantener el rendimiento profesional tuviera que realizar un esfuerzo superior con la consiguiente peligrosidad o penosidad, lo que también sería determinante para ser reconocido en situación de incapacidad permanente parcial.

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión litigiosa que el motivo precedente por el que se postulaba un nuevo relato de hechos probados ha sido desestimado, por lo que la patologías acreditadas que han quedado invariables constan en el ordinal 3º de la sentencia y su repercusión funcional en el ordinal cuarto, aquéllas lesiones son las siguientes: fractura conminuta de astrágalo con luxación subastragalina que le produce en el tobillo derecho una limitación de la flexión dorsal severa y en la flexión plantar leve (40º) y pronosupinación dolorosa con ligera cojera a la marcha, determinándose la limitación movilidad del tobillo en un porcentaje inferior al 50% con calificación de leve o no severa.

El actualmente vigente artículo 137.3 del Texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, según su Disposición Transitoria Quinta bis, en su redacción debida a la Ley 24/97, de 15 de julio, que introduce una nueva redacción del citado precepto, se precisa una reducción anatómica o funcional significativa que altere en más del 33% en rendimiento habitual en el trabajo, para el reconocimiento de la situación pretendida de incapacidad permanente parcial.

En consecuencia vigente el artículo 3.1 del Decreto 1646/72 que define la incapacidad permanente parcial como aquélla que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma.

Puestas las descritas secuelas en relación con el trabajo que realiza la demandante que es el propio de auxiliar de enfermería en residencia de personas mayores, consintiendo sus trabajos, entre otros, en movilizar residentes, aseo de éstos, acompañarles en sus salidas del centro, distribución de comidas y preparación y limpieza de material clínico, de conformidad con la normativa transcrita, la Sala en sintonía con el criterio del juzgador de instancia, considera que las limitaciones de la actora no son significativas, sin que disminuyan en un 33% o más su rendimiento normal, ya que así viene entendiendo este Tribunal en casos como el presente, en que la disminución de la movilidad de un tobillo es inferior al 50%, debiendo señalarse además que la profesión de auxiliar de enfermería, que sólo en ocasiones despliega concretos esfuerzos, pero que sin embargo la mayor parte de las tareas que debe realizar no lo exigen.

En consecuencia se desestima el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santander y Cantabria con fecha 6 de octubre de 2005 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la Mutua Montañesa, Gobierno de Cantabria, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.