Sentencia Social Nº 336/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2006 de 25 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00336/2006

Rec. Núm 336/06

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Álvarez Anllo

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a veinticinco de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.336 de 2.006, interpuesto por D. Arturo contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE PALENCIA (Autos 365/05) de fecha 7 DE DICIEMBRE DE 2005 dictada en virtud de demanda promovida por D. Arturo contra CONSTRUCCIONES RAMON GARCIA S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de agosto de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor presta sus servicios para la demandada en virtud de contrato de trabajo indefinido, desde el 26.06.1997 con categoría de encargado de obra y percibiendo un salario mensual de 2.484,18 e, incluido prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- No se acredita que el actor tuviera la intención de presentar papeleta de demanda de conciliación interesando la extinción del contrato de trabajo.

TERCERO.- Que la demandada procedió a despedir el 13 de julio al demandante mediante carta de despido que obra a los folios 7 y 8 de autos y que se dan íntegramente por reproducida.

CUARTO.- El actor ha realizado las llamadas telefónicas desde el móvil de empresa número 617379627 que obra a los folios 9 a 19 de autos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, así como desde el año 2002 las facturas que se han devengado por gasto de dicho teléfono obran a los folios 113 y 114 de autos y se dan íntegramente por reproducidos.

QUINTO.- En fecha 28 de junio de 2005 el actor pese a ser el encargado de la obra no estuvo presente en las tareas de hormigonado del muro de la obra sita en la calle Avenida del Casado del Alisal.

SEXTO.- El actor el 5 de julio se personó en su puesto de trabajo a las 15,37 horas, siendo' la hora de entrada 15,00 horas, sin justificar.

SÉPTIMO.- En fecha 22 de junio de 2005 se giró visita a la obra sita en el Casado del Alisal de la empresa demandada de la que es en encargado el demandante por la Oficina Territorial de Trabajo, técnicos de seguridad y salud laboral con el resultado que obra a los folios 56 y siguientes de autos, que se dan íntegramente por reproducidos. El actor no advirtió a la empresa demandada de la visita de los técnicos de seguridad a fin de corregir las deficiencias reflejadas. Los trabajadores de obra no utilizaban en el momento de la visita los cascos protectores de la cabeza.

OCTAVO.- La empresa no advirtió al demandante que dejara de realizar las llamadas telefónicas que venía haciendo al menos durante los tres últimos años. Los trabajadores de administración de la empresa disponen de un móvil de la misma. Solía puntearse las facturas de los teléfonos móviles cada cierto tiempo al menos desde hace dos o tres años por la empresa.

NOVENO.- Formulado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC y celebrado sin avenencia se presenta demanda en vía judicial en solicitud de: "Que se dicte sentencia en la que estimando la presente demanda declare la improcedencia del despido del trabajador producido el 13 de julio de 2005 y condene a la demandada a que, a su opción readmita al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el arto 56 del Estatuto de los Trabajadores , con abono en ambos casos de los salarios de tramitación".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por D. Arturo contra Construcciones Ramón García S.L.en reclamación por despido, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra formulados y, frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte actora.

Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la revisión del hecho probado sexto, invocando el documento obrante a los folios 7 y 8 a fin de que se suprima del mismo la frase "sin justificar".

No procede la supresión interesada ya que el hecho probado sexto no consigna el contenido de la carta de despido, sino la valoración que ha efectuado la juzgadora de instancia de la prueba practicada, que le ha llevado a concluir que la falta consistente en que el 5 de julio se personó en su puesto de trabajo a las 15,37 horas, no ha sido debidamente justificada por el trabajador.

Hay que señalar que de los documentos obrantes a los folios invocados en modo alguno resulta que sea incierto el hecho consignado por la juzgadora, que el recurrente pretende suprimir, ya que la carta de despido contiene los hechos imputados por la empresa al trabajador, no la valoración de la veracidad de los mismos efectuada por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal, parece que invocando los documentos obrantes a los folios 56 y siguientes, interesa la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que se complete con el siguiente texto: "con el resultado que obra a los folios 56 y siguientes de los autos, que se dan íntegramente por reproducidos de la siguiente forma: el informe realizado por los técnicos formula diversas recomendaciones de seguridad a la empresa, en concreto: que la empresa adquiera superficies resistentes y estables para colocar y almacenarse los materiales; que se instale el rodapié en las barandillas; que se instalen duchas apropiadas, en número y dimensiones; y que se doten de agua corriente, caliente y fría; y la utilización de los cascos. No ha quedado probado exista, o se abra expediente sancionador de género alguno; en todo caso, del citado informe no se desprende se recomiende la apertura de expediente sancionador ninguno."

No procede la revisión interesada ya que, en primer lugar, parte de los datos que el recurrente pretende adicionar ya se encuentran en el hecho probado que pretende revisar al remitirse el mismo a los documentos obrantes a los folios 56 y siguientes.

En segundo lugar del documento invocado no resulta probado que no se sancionara a la empresa, constando acreditado tal dato por otras pruebas como el interrogatorio de parte.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal invocando el documento obrante a los folios 55 a 58, interesa la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que sea modificado en el sentido siguiente: "La empresa demandada recibió el informe de la Oficina Territorial de Trabajo el día 12 de julio de 2005 (folio 55, documento nº 2 aportado por la demandada), suprimiéndose lo siguiente: "el actor no advirtió a la empresa demandada de la visita de los técnicos de seguridad a fin de corregir las deficiencias reflejadas".

No procede la revisión interesada ya que de los documentos invocados no resulta que sea incierto el hecho que se pretende suprimir, constando, por el contrario, al folio 56 como "persona entrevistada" el "encargado de obra" que tal como resulta del ordinal primero del relato de hechos probados y del propio hecho primero de la demanda es el actor, ahora recurrente, sin que en modo alguno conste acreditado que existían otros encargados de obra.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal, alegando la falta de prueba, por entender que el documento obrante al folio 55 y siguientes no es un documento fehaciente, interesa la revisión del hecho probado séptimo a fin de que el mismo se modifique en el sentido siguiente: "Los trabajadores de obra no utilizaban en el momento de la visita los cascos protectores de la cabeza".

No procede la supresión interesada ya que la juzgadora de instancia ha formado su convicción a la vista de las pruebas practicadas, siendo idóneas como tales todos los medios de prueba regulados en la Ley, tal como señala el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que se requiera para que el Juzgador valore los hechos que la prueba en que los fundamenta sea "fehaciente" pues de seguirse tal teoría únicamente cabría considerar probados los hechos sustentados en un documento público y respecto a los extremos señalados en el artículo 1218 del Código Civil .

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal, invocando la prueba de confesión judicial del representante de la empresa D. Jose Miguel , interesa la revisión del hecho probado quinto, a fin de suprimir del mismo la frase "el actor era el encargado" de la obra donde se estaba realizando el hormigonado.

No procede la revisión interesada ya que la confesión judicial no es prueba idónea, a efectos revisorios, siendo únicamente hábiles a tal efecto las pruebas periciales y documentales, tal como señala el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEXTO.- Parece que con el mismo amparo procesal que los motivos anteriores, aunque el recurrente no señala bajo que motivo se ampara, invocando la prueba de confesión judicial y la prueba testifical interesa la revisión del hecho probado sexto, a fin de que presente la siguiente redacción: "El propietario de la empresa, al conocer la solicitud de extinción del contrato de trabajo, decide notificar el despido al actor."

No procede la revisión interesada ya que las pruebas invocadas no son idóneas a efectos revisorios pues, a tenor del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solo procede la revisión de hechos a la vista de las pruebas periciales o documentales practicadas, sin que proceda la revisión de hechos por motivos diferentes del señalado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEPTIMO.- Formulado de forma similar al motivo anterior, invocando la prueba de confesión judicial, el recurrente interesa la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal: "El encargado de la obra en Avda. de Casado del Alisal era Don Alfredo ".

No procede la adición interesada por no ser idónea la prueba invocada, a efectos revisorios, tal como se razonó en el motivo anterior.

OCTAVO.-En los mismos términos que el motivo anterior formula el recurrente este motivo, invocando la prueba testifical e interesando la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "El hormigonado de la obra de la Avd Casado del Alisal se realizó el día 28 de junio de 2005, entre las 14,00 y 14,30 h".

No procede la adición interesada por no ser idónea la prueba invocada, a efectos revisorios, tal como se ha razonado en el motivo precedente.

NOVENO.- Sin citar precepto procesal alguno pero que la Sala, a la vista de su contenido y en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución entiende que es el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente alega infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por inaplicación, invocando asimismo doctrina de las sentencias que cita.

El recurrente, en esencia, alega que al configurarse el despido como una represalia, o reacción frente a una probable, o efectiva, solicitud de extinción del contrato, no puede ser declarado procedente.

En primer lugar hay que señalar que no constituyen doctrina las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a tenor del artículo 1.6 del Código Civil .

Respecto al fondo de la cuestión planteada, el motivo ha de ser desestimado. En primer lugar el actor no ha alegado en la demanda ni en el acto del juicio que el despido sea una represalia porque existía una probable solicitud de extinción del contrato de trabajo, no pudiendo alegar por primera vez en fase de recurso.

En segundo lugar no consta como probado que el actor tuviera intención de solicitar la extinción del contrato de trabajo, figurando por el contrario, como hecho probado segundo que "no se acredita que el actor tuviera intención de presentar papeleta de demanda de conciliación interesando la extinción del contrato de trabajo".

DECIMO.- Ayuno asimismo de amparo procesal pero que por los motivos consignados en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que se formula al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente alega infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , por inaplicación de la prescripción de las faltas.

Hay que señalar que no se analiza la posible prescripción de las faltas consistentes en uso indebido del teléfono móvil, ya que la juzgadora de instancia ha considerado que tal conducta no constituía falta alguna.

Restan, por tanto, cuatro faltas diferentes imputadas al actor, cuyas fechas de comisión son la ausencia el 28 de junio de 2005 en las tareas de hormigonado, el retraso el 5 de julio de 2005 y la no advertencia a los trabajadores de que usaran el casco y la no comunicación de la visita guiada por los técnicos de seguridad y salud a la obra de Casado del Alisal el 22 de junio de 2005, notificada por la Oficina Territorial a la empresa el 12 de julio de 2005. Teniendo en cuenta que la carta de despido es de fecha 13 de julio de 2005, es evidente que esta última falta no estaba prescrita, pues la empresa tuvo conocimiento de ella el 12 de julio de 2005.Tampoco estaría prescrita la falta imputada consistente en el retraso en la entrada al trabajo el día 5 de julio pues, aún considerándola falta leve, al comunicarle el despido el 13 de julio, es evidente que no había transcurrido el plazo de diez días que para la prescripción de dichas faltas señala el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores . Por último la falta imputada del día 28 de junio, es una falta grave, tipificada en el artículo 104.8 del Convenio Colectivo General del Sector de construcción 2002-2006 , por lo que tampoco estaría prescrita al haber transcurrido menos de veinte días hasta la fecha de su comunicación.

DECIMO PRIMERO.- Por los mismos motivos expresados en el fundamento de derecho anterior, se considera éste formulado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando el recurrente infracción de los artículos 9 y 25.1 de la Constitución Española .

El recurrente aduce que de la carta de despido resulta que la conducta del actor ya se sancionó por el jefe de obra con un apercibimiento previsto en el artículo 106 del Convenio Colectivo General de Construcción para faltas leves.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que la alegación de que la conducta del día 28 ya había sido sancionada con anterioridad por la empresa se efectúa por primera vez en fase de recurso por lo que no puede ser tomada en consideración, ya que en esta fase procesal no cabe el examen de hechos nuevos que no hayan sido alegados en la instancia.

En segundo lugar, aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que pudiera ser examinada esta alegación, resulta que de la carta de despido no se desprende que el actor fuera sancionado por el jefe de obra con un apercibimiento. Lo que consta en la carta de despido es que "al haber sido apercibido de dicha ausencia por el jefe de obra, ud. manifestó que se encontraba en un bar cercano", lo que parece indicar que el jefe de obra le preguntó por los motivos de su ausencia, sin que tal hecho pueda hacerse equivaler a la "amonestación verbal" que contempla el artículo 106.1 1º a) del Convenio Colectivo General de Construcción , como sanción a las faltas leves, pues no consta en la carta de despido que el jefe de obra le "amonestara".

DECIMO SEGUNDO.- Igualmente y por las mismas razones señaladas con anterioridad, la Sala considera que este motivo se articula al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando el recurrente infracción del artículo 54 nº 2 a) b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores por aplicación indebida.

Alega, en esencia, el recurrente que la sentencia impugnada infringe, en todo caso, al aplicar indebidamente, el art. 54 nº 2 a) b), d) y e) del E.T ., esto es, considerar la conducta de Don Arturo como constitutiva de un incumplimiento grave y culpable cuando no está presente en las labores de hormigonado el día 28 de junio de 2005; se retrasa 37 minutos, el día 5 de julio de 2005; no advierte de la visita de los Técnicos de Seguridad y Salud Laboral, o es responsable de que haya trabajadores sin casco.

Razona dicha infracción basándose en los siguientes razonamientos:

1º.- La actuación de Don Arturo en lo que se refiere a su presencia en las tareas de hormigonado, se encuadra en el ejercicio legítimo de un derecho, cual es, incorporarse a su puesto de trabajo en el horario fijado por la empresa: el horario de tarde es de 15.00 a 19.00 h.

2º.- El concreto retraso de 37 minutos, un día, en un trabajador que presta servicios durante más de 8 años, es un hecho irrelevante, máxime si notificó que este retraso se debía a causas familiares, como se ha reconocido en la prueba de confesión judicial.

3.- No advertir de las visitas de los técnicos, cuando éstos van a notificar el resultado de su visita, siendo ésta meramente informativa, carece, igualmente de relevancia, y no es imputable al actor, máxime si no existe orden expresa para que se encargue en exclusiva de esta tarea.

4º.- La existencia de trabajadores sin casco es un hecho imputable, primero al trabajador, segundo a todos y cada uno de los responsables en la obra que estuvieran presentes o advirtieran este hecho, del que, como hemos dicho no hay prueba, ni constancia. Entender, como hace la sentencia que se impugna, es indiferente, en la atribución de esta responsabilidad, quien sea el Jefe del Servicio de prevención de la empresa, o, lo que es lo mismo, no resultar pertinente preguntarse si esta o no presente, si ha cumplido o no con sus funciones, etec, no es admisible.

Este conjunto de imputaciones, razona el recurrente, carecen de relevancia o significación. En todo caso, no constituye un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido.

El motivo asimismo ha de decaer teniendo en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen.

La ausencia del actor, el día 28 de junio, en las tareas de hormigonado del muro de la obra sita en la calle Avda. de Casado del Alisal, constituye una falta grave tipificada en el artículo 104.8 del Convenio Colectivo General de construcción , pues el actor, encargado de obra, cometió una negligencia grave en su trabajo, al no estar presente en las citadas tareas de hormigonado del muro de montacoches, presencia que por su categoría de encargado de obra era necesaria.

El retraso del día 5 de julio, de 37 minutos en la hora de entrada es una falta leve, a tenor del artículo 103.1 del precitado Convenio Colectivo General de Construcción y así ha sido calificada por la Juzgadora de instancia.

Asimismo constituye falta grave la no advertencia a los trabajadores de que utilizaran el casco de protección y, en caso de incumplimiento por parte de algún trabajador, no habérselo comunicado al jefe de otra, falta tipificada en el artículo 104.3 del Convenio Colectivo precitado , pues dicha conducta constituye falta de diligencia en el trabajo que puede suponer un riesgo o perjuicio de cierta consideración para los trabajadores, que, si bien son los primeros obligados a cumplir las medidas de prevención de riesgos laborales, a tenor del artículo 29.1 y 2.1º de la Ley 31/95 de 8 de noviembre , el actor como encargado de obra ha de vigilar que efectivamente cumplan con las medidas de protección y, en caso contrario, ha de ponerlo en conocimiento del jefe de obra.

Por ultimo, el no poner en conocimiento de la empresa la visita efectuada por los técnicos de Seguridad y Salud el día 22 de junio de 2005 constituye falta muy grave, tipificada en el artículo 105.3 del Convenio General de Construcción , consistente en la deslealtad o abuso de confianza en el trabajo.

A la vista de las faltas cometidas y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 106.1.3º b) y 2 del Convenio de Construcción , a la vista de la categoría profesional del actor, la responsabilidad en la comisión de las faltas y su repercusión tanto en la empresa como en los demás trabajadores, se considera adecuada a derecho la sanción de despido impuesta y, al haberlo entendido así la juzgadora de instancia procede a la vista del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por D. Arturo contra la sentencia dictada en fecha 7 DE DICIEMBRE DE 2005 por el Juzgado de lo Social numero DOS DE PALENCIA (Autos 365/05 ), en virtud de demanda promovida por D. Arturo contra CONSTRUCCIONES RAMON GARCIA S.L, sobre DESPIDO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.