Sentencia Social Nº 336/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00336/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2013 0102125
402250
RECURSO SUPLICACION 0000818 /2014
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000588 /2013
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
DEMANDANTE/S D/ña SERVICIOS INTEGRALES DE CARTAGENA S.L.
ABOGADO/A: JULIAN SANZ CARRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Constantino , Germán , PLANTHISPANIA S.L. , ECYSMUR S.L. ,
ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD ECYSMUR S.L. , ENTIDAD DE CONSERVACION DEL
POLIGO NO DE SANTA ANA , FOGASA FOGASA , CLUB DEPORTIVO SANTA ANA
ABOGADO/A: JOSE JORGE CANTADOR COMPANY, ANTONIO GIMENEZ ALHAMA , PABLO
AVELLAN CARO , FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN MANUEL MORENO YUS
En MURCIA, a veintisiete de abril de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES DE CARTAGENA S.L., contra la
sentencia número 0232/2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 14 de mayo de 2014 ,

dictada en proceso número 0588/2013, sobre DESPIDO y entablado por Constantino frente a SERVICIOS
INTEGRALES DE CARTAGENA S.L.; Germán , PLANTHISPANIA S.L., ECYSMUR S.L., ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL DE LA ENTIDAD ECYSMUR S.L., ENTIDAD DE CONSERVACIÓN DEL POLIGOCNO DE
SANTA ANA; CLUB DEPORTIVO SANTA ANA.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada Germán desde el 8-7-96 hasta el 31-12-12, para 'Planthispania, S.L' desde el 3-1-13 hasta el 31-12- 04 y para 'Ecysmur, S.L.' desde el 3-1-05 hasta el 30-6-13.

SEGUNDO.

Durante todos los períodos indicados el actor ha prestado servicios de conservación y mantenimiento de jardinería para la Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana, en virtud de los contratos que de forma sucesiva ha venido celebrando la Entidad con cada una de las empresas citadas.

TERCERO. El trabajador ostentaba la categoría profesional de jardinero y percibía un salario mensual de 1.740,19 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

CUARTO. El demandante percibía un complemento mensual por importe de 340 euros por la realización de tareas de encargado o coordinador. En las últimas nóminas, este complemento aparecía bajo la rúbrica 'kilómetros'.

QUINTO. 'Ecysmur, S.L.' prestaba servicios de jardinería, además, en el Club Deportivo Santa Ana y en el Polígono Industrial de Cartagena.

SEXTO. En algunas ocasiones el gerente del Club Deportivo Santa Ana consultaba con el actor, en su condición de encargado de 'Ecysmur, S.L/', sobre cuestiones relativas a los servicios prestados por otros trabajadores de la empresa en el club. SÉPTIMO.

A partir del 1-7-13 la empresa 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' comenzó a prestar los servicios de conservación y mantenimiento de jardinería para la Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana, en virtud del contrato obrante en autos (documento n°l del ramo de prueba de la Entidad). OCTAVO. La empresa 'Ecysmur, S.L.' remitió a 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' la documentación correspondiente a los trabajadores que prestaban servicios en la Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana. NO VENO. De los 5 trabajadores adscritos al servicio, 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' ha subrogado a 3. DÉCIMO.

El actor dejó de prestar servicios para 'Ecysmur, S.L.' el 30-6-13 y 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' ha denegado su subrogación. UNDÉCIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. DUODÉCIMO.

El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. la conciliación se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que absuelvo a las empresas ANTONIO AGULLÓ ALBEROLA, 'PLANTHISPANIA, S.L.', así como a la ENTIDAD DE CONSERVACIÓN DEL POLÍGONO DE SANTA ANA y al CLUB DEPORTIVO SANTA ANA de las pretensiones deducidas en su contra, y que estimando iq demanda interpuesta por D. Constantino contra la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE CARTAGENA, S.L/', declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de CUARENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (41.191,20 #) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1-7-13) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 57,21 euros diarios; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos. La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. El empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Julian Carrillo Sanz, en representación de la parte demandad, Servicios Integrales de Cartagena S.L. con impugnación del Letrado don José Jorge Cantador Company, en representación de la parte demandante Constantino ; el Graduado Social don Juan Manuel Moreno Yus, en representación de la parte demandado Deportivo Santa Ana S.A.; el letrado don pablo Avellán Caro, en representación de Ecysmur S.L., el Letrado don Antonio Jiménez Alhama en representación de Planthispania S.L, y Germán ; el Letrado don Federico Gómez de Mercado Martínez, en representación de Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana. .

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena se dictó sentencia el 14-5-14 en los autos sobre Despido nº 588/13 seguidos a instancia de don Constantino contra Germán , Ecysmur SL, Servicios Integrales de Cartagena SL, Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana y Club Deportivo Santa Ana, con citación del Fogasa, condenando a Servicios Integrales de Cartagena SL por despido improcedente y absolviendo al resto de las demandadas.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Por la empresa condenada en la instancia se interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia referida y se dicte otra absolviéndola. Recurso que fue impugnado por Ecysmur SL,y por el actor que pidieron la desestimación del recurso y la confirmación de la referida sentencia. Asimismo impugno el recurso Deportivo Santa Ana que pidió la inadmisibilidad del recurso, subsidiariamente su desestimación, con condena en costas y una multa por temeridad y mala fe al recurrente.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se basa la petición de inadmisibilidad del recurso en la ausencia de redacciones alternativas a los hechos impugnados por la parte recurrente, lo cual puede conllevar la no modificación de los mismos pero no la inadmisibilidad del recurso 'ab initio', máxime si del relato del recurso se deduce la revisión pretendida.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Entrando pues a conocer del mismo, se ampara en primer lugar en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que: a) Al hecho probado segundo, que dice: '

SEGUNDO. Durante todos los períodos indicados el actor ha prestado servicios de conservación y mantenimiento de jardinería para la Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana, en virtud de los contratos que de forma sucesiva ha venido celebrando la Entidad con cada una de las empresas citadas'. Se le adicione que la empresa Ecysmur SL prestaba también sus servicios para el Club Deportivo Santa Ana, entidad diferente a la Entidad de Conservacion del Poligono Santa Ana que es quien contrato al actor b) Al hecho probado cuarto, que dice: '

CUARTO. El demandante percibía un complemento mensual por importe de 340 euros por la realización de tareas de encargado o coordinador. En las últimas nóminas, este complemento aparecía bajo la rúbrica 'kilómetros'. Se adicione la categoría profesional de jardinero.

c) Al noveno, que dice: 'NOVENO. De los 5 trabajadores adscritos al servicio, 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' ha subrogado a 3.' Se adicione que el actor y su empresa prestaban servicios a la Entidad de Conservación y al Club Deportivo santa Ana y al Polígono Industrial de Cartagena y que ha mantenido su actividad laboral con posterioridad a la subrogación de la recurrente en el contrato que mantenía con la Entidad de Conservación dando empleo hasta septiembre a 19 trabajadores.

d) Al décimo, que dice: 'DÉCIMO. El actor dejó de prestar servicios para 'Ecysmur, S.L.' el 30-6-13 y 'Servicios Integrales de Cartagena, S.L.' ha denegado su subrogación'. Se adicione que se reconoce que la desvinculación con Ecymur es consecuencia de la misma y no de la no subrogación de la recurrente en la contrata con Entidad de Conservación, cuando además la empresa Ecysmur contínuo con su actividad laboral.

En cuanto al apartado a) es innecesario si se observa el hecho probado quinto y sexto cuya supresión no se postula.

En cuanto al apartado b) el hecho probado sexto que como antes se dijo no se solicita su supresión impide la aceptación de la adición postulada En cuanto al apartado c) es irrelevante si se tiene en cuenta los demás hechos probados no impugnados En cuanto al apartado d) se desestima igualmente por no ser lo acreditado en las actuaciones.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta en el recurso, infracción: a) de la sentencia del juzgado de lo social 1 de Cartagena de 2-2-12 sobre antigüedad; b) del art. 26.2 ET al considerar como incluido dentro del salario 340 euros conceptuados en la nomina como kilometraje; y, c) del art. 43 del Convenio Colectivo porque al momento de la subrogación el trabajador no estaba en activo en Ecysmur y no prestaba únicamente sus servicios para la contrata que es objeto de subrogación.

En cuanto al apartado a) es claro que no se trata de una jurisprudencia que pueda ser conculcada ya que es una sentencia de un juzgado cuya firmeza además no consta, siendo la antigüedad a tener en cuenta desde el inicio en que el actor comenzó a trabajar de forma continuada en el mismo centro de trabajo, independientemente de quien fuera en cada momento su empleador.

En cuanto al apartado b) esa cantidad era pagada como remuneración como encargado, lo que queda demostrado no solo por el hecho que siempre era la misma cantidad fija y que la distancia del actor al centro de trabajo era un km sino además porque asi lo testificaron el Sr. Germán y el legal representante de Ecymur SL En cuanto al apartado c) la Entidad de Conservación del Polígono de Santa Ana rescindió su contrata con Escymur SL adjudicándola a Servicios Integrales de Cartagena SL, por lo que ésta debería haber incorporado al actor a su plantilla, y al no hacerlo debe ser condenada por despido improcedente.

La empresa entrante negó la obligación de subrogar al actor en base a que no prestaba servicios exclusivamente en la entidad de conservación del Polígono de Santa Ana. Lo cual no ha sido acreditado sino que por el contrario las declaraciones de los codemandados lleva a la conclusión contraria. Así mismo se alegó en el acto del juicio como motivo de oposición a la subrogración que Ecysmur S.L. comunicó su intención de despedir al demandante, lo que tampoco ha sido acreditado sino que lo probado es que la empresa saliente, comunicó al actor que dejaría de prestar sus servicios para la misma, lo cual no es un despido verbal, ya que se hacía cargo del servicio una nueva empresa. Por todo ello, y en base al artículo 43 del Convenio Colectivo que exige la subrogación el personal con al menos cuatro meses de antigüedad en caso de sucesión de empresas, en contrato de arrendamientos de servicio, y quedando acreditado de forma documental, que Ecysmur S.L.

facilitó a Servicios Integrales de Cartagena S.L: la lista de trabajadores que debían ser subrogados, incluido el actor, debe ser desestimado el recurso.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso planteado con condena en costas a la parte recurrente por ser preceptivo, pero sin ninguna imposición de multa ya que no existe mala fe ni temeridad en su conducta procesal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES DE CARTAGENA S.L., contra la sentencia número 0232/2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 14 de mayo de 2014 , dictada en proceso número 0588/2013, sobre DESPIDO y entablado por Constantino frente a SERVICIOS INTEGRALES DE CARTAGENA S.L.; Germán , PLANTHISPANIA S.L., ECYSMUR S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD ECYSMUR S.L., ENTIDAD DE CONSERVACIÓN DEL POLIGOCNO DE SANTA ANA; CLUB DEPORTIVO SANTA ANA.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a cada uno de los profesionales impugnantes de su recurso, la cantidad de 250 euro en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066081814, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066081814, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.