Sentencia Social Nº 336/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1245/2015
RECURSO SUPLICACION - 001245/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 336/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001245/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de
diciembre de 2014 , aclarada por auto de fecha 16 de enero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL
NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000813/2013, seguidos sobre Prestación por cese de actividad,
a instancia de Esmeralda , asistida por la Letrada Dª María Amparo Casanova Alonso contra MUTUA
ASEPEYO, asistida por el Letrado D. Mario Ruiz Ricart y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Esmeralda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Esmeralda , contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.-La demandante, Esmeralda , con D.N.I. NUM000 -, permaneció en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el año 2010 hasta el 31/12/2012, dedicada a la actividad de venta ambulante, habiendo cotizado por la contingencia de cese de actividad. 2.- En fecha 31 de enero de 2013 la demandante presentó en la Mutua demandada Declaración Jurada de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, solicitando prestación por pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en un año completo superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos, alegando como fecha de cierre la de 31/12/12, y unas pérdidas en el año 2012 de -810,19 euros. 3.- En fecha 7 de marzo de 2013, la Mutua ASEPEYO acordó denegar a la demandante el derecho al percibo de la prestación solicitada, 'por no justificar la inviabilidad del negocio, según lo establecido en el Art. 5.1 de la Ley 32/10 '. El día 19 de abril de 2013 la actora presentó escrito de reclamación previa, que fue desestimado por resolución de fecha 2 de mayo de 2013. En fecha 11 de junio de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió, por turno de reparto, a este Juzgado de lo Social. 4.- El modelo 130 del impuesto de la renta de las personas físicas, actividades económicas en estimación directa, de la demandante, correspondiente al ejercicio 2011 refiere como ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas la cantidad de 3.945,30 euros, y como gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas la cantidad de 5.115,21 euros. El modelo 130 del impuesto de la renta de las personas físicas, actividades económicas en estimación directa, de la demandante, correspondiente al ejercicio 2012 refiere como ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas la cantidad de 3.808,94 euros, y como gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas la cantidad de 4.619,13 euros. 5.- La demandante ha percibido, además, en concepto de incapacidad temporal por enfermedad común, las siguientes cantidades (total: 3.728,13 euros): 756,68 euros por el periodo comprendido entre el 23/12/11 y el 2/02/12, de los que 654,66 euros corresponden al año 2012. 3.073,47 euros por el periodo comprendido entre el 20/04/12 y el 17/09/12. 6.- La base reguladora para el cálculo de la prestación solicitada ascendería, en su caso, a la cantidad de 850,20 euros.



TERCERO.- Con fecha 16 de enero de 2015, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva, literalmente dice: 'DISPONGO Rectificar el error material padecido en la Sentencia. Así, donde dice 'Notifíquese a las partes la siguiente resolución, haciéndoles saber que ésta es firme ya que contra la misma no cabe recurso alguno', debe decir 'Notífiquese a las partes la siguiente resolución, haciéndoles saber que ésta no es firme ya que contra la misma cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá anunicarse dentro de los CINCO DIAS siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante, al hacerle la notificación de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, tambien de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social, siendo requisito necesario que, al tiempo de hacerse el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado o Graduado Sociqal colegiado que ha de interponerlo, entenciéndose que asume la representación y direccion técbnica del recurrente el mismo que hubiera actyuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación', manteniendo el resto de la Sentencia en su redacción original.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Esmeralda , habiendo sido impugnado por la parte demandada Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación letrada de la parte actora imputa a la sentencia de instancia tanto error de hecho como de derecho en el recurso de suplicación interpuesto contra aquella y que se articula en dos motivos que se formulan, respectivamente, al amparo de los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido el recurso impugnado por la Mutua ASEPEYO, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se interesa la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con este tenor: 'No obstante, mediante el modelo 100 correspondiente al Impuesto de la Renta de las personas Físicas, ejercicio 2012, refiere además como gastos correspondientes a la actividad además de los indicados en el modelo 130, la cantidad de 3.382,08.- Euros, en concepto de las cantidades abonadas por la actora a la Seguridad Social.' La adición solicitada se dice fundamentar 'en base a las alegaciones formuladas por la parte actora en el acto de la vista y debidamente justificadas mediante el documento aportado en la vista por esta parte con el número seis, y folio de los autos nº 36, 37 y 38 reverso' y no puede prosperar por cuanto que constituye un hecho nuevo ya que ni en la demanda ni en el acto del juicio la parte actora alegó otros gastos deducibles fiscalmente más que los correspondientes al importe de 4.619,13 euros que son los reflejados en el hecho probado controvertido. Al tratarse de una cuestión nueva, la que se pretende introducir con la modificación expuesta, se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual :' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

La aplicación de la doctrina reseñada conduce, como ya se adelantó, a la desestimación de la revisión de los hechos probados que se postula en el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia del juzgado se dice que 'de la prueba practicada en relación a la legislación y jurisprudencia correspondiente, queda acreditado que la actora y ahora recurrente tenía derecho a percibir la prestación por cese de actividad, que la Ley 32/2010 otorga a los autónomos.' Aduce la defensa de la recurrente que el cese por motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos se acredita mediante una declaración jurada del solicitante, a la que han de acompañarse los documentos de carácter contable, profesional, fiscal, administrativo o judicial que justifiquen la falta de viabilidad de la actividad y que en el presente caso de la documental practicada se desprende que las pérdidas correspondientes al ejercicio 2011 ya superaban el 30% de los ingresos y las pérdidas correspondientes al 2012 todavía eran mayores, superando con creces el porcentaje del 30% de los ingresos. Aunque no se diga expresamente la defensa de la recurrente lo que está denunciando en este motivo es la infracción del art. 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto que define la 'Situación legal de cese de actividad' y cuya redacción en la fecha del hecho causante de la prestación era la siguiente: '1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos. (...)' Para dilucidar si la demandante se encontraba en la situación legal de cese de actividad del art. 5.1.a).1º de la Ley 32/2010 se habrá de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al no haber prosperado la revisión solicitada en el primer motivo del recurso y de dicho relato interesa ahora destacar que la demandante que ha estado afiliada al RETA desde el año 2010 hasta el 31-12-2012, solicitó la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos que le fue deniega por ASEPEYO 'por no justificar la inviabilidad del negocio, según lo establecido en el art. 5.1 de la Ley 32/10 .' Según el modelo 130 del impuesto de la renta de las personas físicas, actividades económicas en estimación directa, la actora tuvo en el año 2011 como ingresos computables la cantidad de 3.945,30 ? y como gastos fiscalmente deducibles la cantidad de 5.115,21 euros y en el año 2012 tuvo como ingresos computables la cantidad de 3.808,94 ? y como gastos fiscalmente deducibles la cantidad de 4.619,13 ?, habiendo percibido además en concepto de subsidio de IT la cantidad de 756,68 euros en el período comprendido entre el 23/12/11 y el 2/2/12, de los que 654,66 ? corresponden al año 2012 y la cantidad de 3.073,47 ? por el período que va del 20-4-12 y el 17-9-12.

De los anteriores datos se constata que la actora tuvo pérdidas en el año 2011 en cuantía de 1.169,91 euros (5.115,21 euros de gastos menos 3.945,30 euros de ingresos) que es el 29,65% de los ingresos, mientras que en el año 2012 tuvo beneficios en cuantía de 2.917,94 euros (3.808,94 euros de ingresos del conjunto de la actividad más 3728,13 euros percibidos en concepto de incapacidad temporal menos 4.619,13 euros de gastos fiscalmente deducibles, por lo que se ha de concluir que el demandante no se encuentra en la fecha del hecho causante en la situación legal de cese de actividad y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia del juzgado la misma ha aplicado correctamente la norma cuya infracción denuncia la recurrente, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Esmeralda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y su provincia, de fecha 12 de diciembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151 y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1245 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.