Sentencia SOCIAL Nº 336/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2756/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005081
RSU RECURSO SUPLICACION 0002756 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001005 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S: Victorino , Abelardo , Conrado , Guillermo y Marta
RECURRIDO/S: COBRA SERVICIOS AUXILIARES SA
INCATEMA SL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2756/2017 interpuesto por D. Victorino , D. Abelardo , Conrado
, Guillermo y DÑA. Marta contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Victorino , D. Abelardo , D.

Conrado , D. Guillermo y Dña. Marta en reclamación de Cantidad, siendo demandadas las entidades Cobra Servicios Auxiliares SA e Incatema SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm.

1005/15 sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Los demandantes prestaron servicios para la entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., con la siguiente antigüedad, y categoría hasta el 30 de abril de 2.015, percibiendo un salario mensual conforme al Convenio Colectivo de la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A.

Trabajador Antigüedad Grupo Profesional D. Victorino 2-12-2013 III D. Abelardo 16-08-11 IV D. Conrado 01-08-2011 IV D. Guillermo 01-01-2002 IV Dª. Marta 14-07-2003 VI D. Victor Manuel 03-10-2011 VI Segundo.- El día 26 de mayo de 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por la Confederación Intersindical Galega CIG) contra las empresas Cobra Servicios Auxiliares S.A, e Incatema S.L y además contra la Unión General de Trabajadores de Galicia (UGT), la Asociación de Empresas Siderometalúrgicas de la Provincia de A Coruña, la Asociación de Instaladores Eléctricos de A Coruña, la Asociación de Empresarios de Gas y Calefacción de A Coruña, y la Asociación de Talleres de Reparación de Automóviles de A Coruña y en concordancia con lo solicitado, declara que el Convenio aplicable al personal de Cobra Servicios Auxiliares que presta servicios en la provincia de A Coruña, es el Convenio Colectivo Provincial para la industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, con todas las consecuencias legales que le son inherentes, y condena a dicha empresa a estar y pasar por la presente declaración, absolviendo de la demanda a los restantes codemandados'. Confirmada en casación por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de octubre de 2016 . Tercero.- La entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A.,y Unión Fenosa Distribución, S.A., concertaron el 1 de diciembre de 2.013, contrato de arrendamiento de servicios (n° NUM000 y n° NUM001 ), por el que la primera procedería a la 'lecturas mensuales, bimensuales y ordenes de servicio', según el Acuerdo Marco, y los Anexos que lo acompañan. En fecha de 24 de febrero de 2.014, la entidad Unión Fenosa Distribución, S.A., comunica a Cobra Servicios Auxiliares, S.A., la resolución de la relación contractual que les vinculaba, desde el 29 de marzo de 2.015. Cuarto.- La entidad Incatema, S.L., resultó adjudicataria del contrato de prestación de servicios concertado con Unión Fenosa Distribución, S.A., y Galicia Gas SDG, contrato n° NUM002 , y n° NUM003 , por el que se desarrollaban las labores 'lecturas mensuales, bimensuales y ordenes de servicio', cuyo tenor literal damos por reproducido - documento n° 1 y 2 entidad Incatema-. La entidad Incatema, S.L., para la prestación de los servicios propios del contrato de arrendamiento suscritos, procedió al alquiler de locales (Polígono Industrial Río do Pozo, en Narón; Polígono del Tambre, en Santiago de Compostela; Polígono de Meicende A Coruña), así como al arrendamiento de vehículos, equipos informáticos, herramientas, etc.., e igualmente a la contratación de personal, a las que se facilitó los EPIS y formación para el desarrollo de su labor, que iniciaron el 1 de abril de 2.015. Quinto.- La entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., tiene por objeto social 'prestación de servicios auxiliares en urbanizaciones, fincas urbanas, oficinas, instalaciones industriales comerciales, redes viales, organismos oficiales y dependencias administrativas', y además 'lectura de contadores de suministro de energía, cortes, mantenimiento, reparación y reposición de los mismos, transcripción de lecturas, inspección de contadores toma y actualización de datos y colocación de averías y campañas'. La entidad Incatema, S.L., tiene por objeto social 'desarrollo de actividades de lectura de contadores de energía'. Sexto.- Con fecha 7 de octubre de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 23 de septiembre de 2.015, frente a la entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Victorino , D. Abelardo , D. Conrado , D. Guillermo , Da. Marta , y D. Victor Manuel , contra la entidad Incatema, S.L., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas, de todos los pedimentos formulados en su contra.

Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Victorino , D. Abelardo , D. Conrado , D. Guillermo , Da. Marta , y D. Victor Manuel , contra la entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., que abone a los demandantes la cantidad que se explicitará, por diferencias salariales devengadas entre diciembre de 2.013 y abril de 2.015, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales: D. Victorino , la cantidad de 3.558,16 € brutos, D. Abelardo , la cantidad de 7.568,64 € brutos, D. Conrado , la cantidad de 2.462,77 € brutos, D. Guillermo , la cantidad de 7.159,11 € brutos, Da. Marta , la cantidad de 7.429,54 € brutos, D. Victor Manuel , la cantidad de 11.335,8 € brutos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por los recurrentes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, y condena a la entidad Cobra Servicios Auxiliares, S.A., a que abone a los demandantes la cantidad que para cada uno de ellos se determina en el fallo de la resolución impugnada, por diferencias salariales devengadas entre diciembre de 2.013 y abril de 2.015, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de cuatro de los actores [dos de ellos, Don Abelardo y Victor Manuel , han desistido del recurso de suplicación, según consta en Decreto de fecha 3 de octubre de 2017, dictado por la Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal], y los restantes demandantes, sin cuestionar la declaración de hechos probados, articulan un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 26.5 del ET y de la jurisprudencial del TS que se cita, argumentando, en síntesis, que si bien la sentencia recurrida no otorga a los demandantes las cantidades que venían percibiendo en concepto de 'prima' y/o 'mejora voluntaria', por tratarse de cuantías que la empresa abonaba por encima del Convenio que venía aplicando, por razón de la compensación y absorción, sin embargo, entienden los recurrentes que esas cuantías pueden convertirse en condición más beneficiosa, y que en este caso no opera la compensación y absorción por no concurrir los dos presupuestos que se exigen: -la coexistencia de dos o más fuentes reguladoras del salario (STS de 10-11- 1998 [RJ 1998, 9548J ), -y la variación al alza de los niveles salariales establecidos en la fuente de referencia ( STS de 15-1-1990 [RJ 1990, 1241). Se citan SSTS, entre otras, ( STS 10-11-1998 [RJ 1998, 9548). Doctrina reiterada en SSTS 26-3-2004 ( RJ 2004, 2715), 6-3-2007 ( RJ 2007, 3644), 30-9-2010 (RJ 2010, 8443) y 12-¬4-2011 (RJ 2011, 3824).



SEGUNDO.- Son hechos a destacar para la resolución del presente litigio, conforme al relato histórico de la sentencia recurrida: (a) que la Confederación Intersindical Gallega presentó demanda en materia de conflicto colectivo, ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, solicitando la aplicación del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña para los trabajadores de COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. que prestaran servicios en la Provincia de A Coruña y todo ello con efectos de 1 de enero de 2014, al estar vigente el Convenio Colectivo de COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. hasta el 31 de diciembre de 2013; (b) la sentencia recaída en dichas actuaciones de fecha 26 de mayo de 2015 , fue estimatoria de la pretensión planteada, y contra la misma se interpuso Recurso de Casación Ordinario, y el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de instancia por la suya de fecha 18 de octubre de 2016 , desestimando los argumentos de la mercantil COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. de que, con fundamento en la ultra-actividad del Convenio, entendía que éste continuaba en vigor a partir del 1 de enero de 2014. El Tribunal Supremo desestima tal argumentación, entendiendo que el Convenio Colectivo aplicable a partir de la finalización de la vigencia del Convenio de COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. de 31 de diciembre de 2013 es el Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña; (c).- resultando, entonces, indiscutible que el convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña y en concreto el régimen retributivo, habrá que ir a las tablas salariales establecidas en dicho Convenio, al amparo del cual los demandantes reclaman las diferencias retributivas.

Así pues, partiendo de estos datos incontrovertidos, la cuestión central del recurso se concreta determinar si cabe la compensación y absorción de los conceptos percibidos por los actores como retribución por 'prima' y/o 'mejora voluntaria' que la empresa abonaba por encima del Convenio que aplicaba, conceptos que no figuran en el Convenio colectivo aplicable a partir de 1 de enero de 2014. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- De conformidad con el art. 26. 5 del ET , 'operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'. Se trata de un precepto tradicional, mediante el cual se neutraliza la virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando más. La doctrina jurisprudencial ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 y 4 de Febrero del 2009, rec. 2477/2007 ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva.

2ª.- En el presente caso, no hay duda de que lo abonado a los actores en las nóminas anteriores, aplicando el Convenio Colectivo de su empleadora COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., en comparación con lo estipulado en el Convenio Colectivo Provincial para la industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, es inferior a lo establecido en las tablas salariales de este último Convenio, es obvio que precisamente por ello han planteado la pretensión de demanda, reclamando las diferencias salariales derivadas de la aplicación de este último Convenio Colectivo.

Los conceptos percibidos por los actores en sus nóminas, antes del año 2014, esto es, antes de la aplicación del Convenio Colectivo Provincial para la industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, incluían los conceptos de 'prima' y/o 'mejora voluntaria', conceptos que no se encuentran incluidos en las tablas salariales del Convenio Colectivo aplicable, pero aun así, los conceptos retributivos de este último Convenio [Convenio Colectivo Provincial para la industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña], son superiores a las cuantías que los actores venían percibiendo, de ahí las importantes diferencias económicas reconocidas en la sentencia recurrida, y lo que no puede pretenderse es la aplicación de un nuevo convenio, y continuar manteniendo aquellos conceptos que se percibían cuando se aplicaba el Convenio Colectivo de su empleadora Cobra Servicios Auxiliares S.A., pues la aplicación del nuevo Convenio Colectivo ha de aplicase en toda su extensión y contenido y de un modo íntegro. En el presente caso, no estamos ante un supuesto de sucesión de convenios de empresa, en que el nuevo Convenio pueda disponer de los derechos reconocidos en anteriores normas convencionales, tal y como establece el Art. 86. 4 y 82.4 del Estatuto de los Trabajadores (el Convenio que sucede a un anterior deroga en su integridad a este último), sino que ante la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo de empresa que se venía aplicando, la representación de los trabajadores ha planteado demanda de Conflicto Colectivo, solicitando la aplicación del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña, con efectos de 1 de enero de 2014. Y su pretensión ha sido acogida, y como bien se afirma en la Sentencia recurrida, no puede pretenderse la aplicación parcial del nuevo Convenio Colectivo, excluyendo aquello que no beneficia, sino que debe aplicarse la regulación salarial del nuevo convenio, que, además, y como ya se dijo, recoge mejores condiciones salariales que el anterior, pues teniendo en cuenta las cantidades percibidas por los actores conforme el anterior Convenio Colectivo y las cantidades establecidas en el nuevo Convenio Colectivo, la sentencia de instancia acierta al establecer las diferencias en los términos que recoge en su suplico, sin entrar a considerar que pueda tenerse derecho a la incorporación de los conceptos de la mejora voluntaria o prima que, evidentemente, deben ser objeto de compensación o absorción.

3ª.- Se afirma por los recurrentes que dichos conceptos salariales de prima' y/o 'mejora voluntaria', tenían la consideración de 'condición más beneficiosa', pero aunque ello fuera así, es igualmente posible la compensación y absorción, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.998 , la jurisprudencia considera que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 [ RJ 1992, 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758 ]) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficia social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencias de 25 de enero , 31 de mayo (RJ 1996, 4712 ) y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758]). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 6789]). Añadiendo también la doctrina del Tribunal Supremo que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.

Y en estos supuestos de condición más beneficiosa, la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que el hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y la absorción, ya que 'el respeto debido a la condición más beneficiosa... no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante' contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1998 ).

4ª.- Tal como se expuso, la sentencia recurrida procedió a la absorción y compensación del concepto de 'prima' y/o 'mejora voluntaria', con la subida salarial derivada de la aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, es correcta la resolución judicial de instancia de compensar o absorber la mayor retribución salarial percibida por los trabajadores en cómputo anual. Cierto que para que proceda la compensación y absorción se viene exigiendo que las partidas salariales sean homogéneas, es decir, que posean una finalidad cuando menos análoga, dejando fuera del mecanismo de la compensación y absorción a aquellas retribuciones o complementos salariales ligados a las características del trabajo realizado (complementos de puesto de trabajo) o el volumen y cantidad del mismo (como las primas e incentivos), en este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 10 de junio de 1994 [RJ 1994, 5419]. Y en el presente caso, aunque no se diga expresamente en el relato de hecho probados, si se desprende de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, la existencia de la homogeneidad de los conceptos, pues el referido complemento de 'mejora voluntaria', era una cantidad regular que se abonaba a los trabajadores y cuyo devengo no dependía de un volumen de trabajo realizado, sino que lo venían percibiendo por realizar su trabajo habitual, sin estar vinculado con un concepto concreto y específico que el trabajador deba cumplir para cobrarlo, razón por la cual su pretensión no puede ser acogida.

En función de cuanto se deja expuesto, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, que debe ser íntegramente confirmada. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores D.

Victorino , D. Conrado , D. Guillermo , y Da. Marta , contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , frente a las empresas demandadas Incatema, S.L.

y Cobra Servicios Auxiliares, S.A., sobre reclamación de cantidades, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.