Sentencia SOCIAL Nº 336/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 402/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00336/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 2

NIG:09059 44 4 2019 0001239

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000402 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Basilio

ABOGADO/A:FERNANDO HERNANDO CONDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Bernabe, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BURGOS, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Basilio, que comparece asistido por el Letrado Don Fernando Hernando Conde, contra la empresa FLORENCIO SANTIAGO ANDRES MAYOR, que comparece asistido del Letrado Sr. Fernando Hernando, con asistencia del FOGASA, asistida por Doña Esther García Rey.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº336/19

Antecedentes

PRIMERO.-DON Basilio presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la empresa FLORENCIO SANTIAGO ANDRES MAYOR, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante DON Basilio, con DNI nº NUM000, se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1-8-2017, fecha en la que inició un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FLORENCIO SANTIAGO ANDRES MAYOR, como conductor/mensajero, siendo el salario bruto diario según Convenio, (para el caso de estimarse la existencia de relación laboral) de 51,14 euros, dándose de baja el 20-5-2019, tras haberle comunicado la empresa verbalmente, el día 7-5-2019, que ya no necesitaba de sus servicios.

SEGUNDO.- El actor no estaba sujeto a un horario fijo, acudía a la empresa a primera hora de la mañana para recoger los pedidos que le habían organizado los trabajadores por cuenta ajena de dicha empresa y procedía a su reparto, en la franja horaria que a voluntad de los destinatarios de los paquetes, se indicaba en la hoja de pedidos que le proporcionaba la empresa, finalizando su jornada laboral cunado acaba de realizar las entregas, dependiendo del número de paquetes que se le entregaban cada día.

TERCERO.- El trabajador solo prestaba servicios en horario de mañana porque esa era su voluntad, si bien en ocasiones recibía por WhatsApp alguna instrucción por la tarde, sobre los repartos del día siguiente. No obstante, los pedidos que debían entregarse por la tarde, la empresa se los asignaba a otro repartidor.

CUARTO.- El actor no prestaba servicios los sábados, mientras que el resto de trabajadores por cuenta ajena de la empresa demandada tenían unos turnos asignados para la prestación de servicios en dicho día y trabajaban en horario de mañana y tarde.

QUINTO.- En ocasiones, el actor rechazaba algún paquete por exceso de peso al tener problemas de salud, sin recibir ningún tipo de reprimenda por parte de la empresa.

SEXTO.- El actor emitía facturas con IVA mensualmente a la empresa, en función de los paquetes que había entregado, obteniendo una remuneración irregular en función del trabajo realizado.

SEPTIMO.- El actor disfrutaba de las vacaciones cuando consideraba oportuno, debiendo simplemente avisar a la empresa de que no iba a ir a trabajar y designar a otra persona para que pudiera sustituirle, sin percibir remuneración alguna durante el periodo vacacional.

OCTAVO.- Para desempeñar su trabajo, el actor utilizaba una furgoneta y un teléfono móvil de su propiedad, sin que conste que la empresa corriese con los gastos inherentes a su uso, así como una aplicación que debía llevar en el teléfono para poder gestionar los pedidos que se le asignaban.

NOVENO.- No consta que el actor haya sido sancionado o se le haya abierto algún expediente en ninguna ocasión por parte de la empresa.

DECIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

UNDECIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación el 20-5-2019, celebrándose el acto el 3-6-2019, con el resultado de ' Sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Impugna la parte demandante lo que considera su despido verbal llevado a cabo el día 7-5-2019,alegando la existencia de relación laboral entre las partes, no habiendo cumplido la empresa las formalidades previstas legalmente para su despido.

La parte demandada y el FOGASA se oponen a las pretensiones de la demanda negando la existencia de relación laboral.

La cuestión que se suscita en el caso de autos, consiste en determinar si la relación que unía al actor con la empresa demandada debe conceptuarse como una relación laboral, constituyendo el cese acordado un despido que debe declararse improcedente por incumplimiento de requisitos formales, o si por el contrario, se trata de una relación civil o mercantil, excluida por tanto del conocimiento de este orden jurisdiccional.

El contrato de trabajo resulta definido en el artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando, al señalar el ámbito objetivo de dicha Ley, dispone que «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Por otro lado, el artículo 8.1 del propio Estatuto de los Trabajadores consagra la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y una presunción «iuris tantum» de existencia del mismo, al decir: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

De la exégesis normativa, se deducen las siguientes notas características del contrato de trabajo:

A) El objeto del mismo consiste en la prestación voluntaria de servicios retribuidos. La voluntariedad es indispensable, puesto que se trata de un contrato ( artículos 1254, 1258 y 1261 del Código Civil. La deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad (prestar sus servicios) y no de resultado, y además se trata de un quehacer personal, lo que ha llevado a decir que este contrato se celebra «intuitu personae», de manera que no puede tener el trabajador la facultad de designar libremente un sustituto sin necesidad de aprobación del empleador sin que se desnaturalice el carácter laboral de la relación, salvo que tal facultad carezca de entidad suficiente en la ejecución práctica del contrato. La retribución, que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario, viene entendida en el amplio sentido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores («la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie»). Tal obligación deriva inmediatamente de la prestación de los servicios y es independiente de los beneficios que ésta reporte al empresario.

B) Es esencial al contrato la ajenidad («por cuenta ajena»), es decir, que los frutos del trabajo se transfieren «ab initio» al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios, de manera que la posibilidad de beneficios o pérdidas se imputan sólo al empresario, existiendo para el trabajador una ajeneidad de los riesgos.

C) Los servicios, para que sean laborales, han de ser prestados «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» que los retribuye, bastando con que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector y disciplinario del empresario, sin que para ello sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 mayo 1986, entre otras. En definitiva, se trata de que el trabajo se realice «bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», como reafirma el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores. En esto consiste la clásica nota de dependencia o subordinación.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 noviembre 1983 y 10 abril 1984 entre otras muchas, tiene declarado que la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla.

La calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de las concurrencias de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11-6-1990 y 5-7-1990, entre otras).

Así pues, para determinar la existencia de una relación laboral lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS de 16-2-1990).

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, de 22 de julio de 2008 y de 25 de marzo de 2013) en los términos siguientes: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

1º) Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989).

2º) Existencia de ajenidad.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, y de las testificales llevadas a cabo en el acto de la vista, se llega a la conclusión de que no existía relación laboral entre las partes, al no concurrir los requisitos de ajeneidad y dependencia necesarios para la existencia de la misma.

Ello es así porque se ha puesto de relieve en el acto de la vista que el actor no tenía un horario fijo sino que disponía de libertad de elección de franja horaria, a diferencia de los trabajadores por cuenta ajena de la demandada, como ha manifestado la testigo Doña Ascension, pues acudía a primera hora de la mañana, a partir de las 9 ó 9:15 y se iba cuando acababa el reparto, sobre las 12 o las 13, en función de los paquetes que tuviera cada día, sin hora fija, mientras que los demás trabajaban también por las tardes y los sábados, incluido el otro repartidor que ha depuesto a instancia del actor, de manera que los paquetes que debían ser entregados por la tarde, eran asignados a otro mensajero, al igual que los sábados, donde había un turno rotativo entre los trabajadores de la empresa en el no entraba el actor.

Por otra parte, han reconocido los testigos, que el actor tenía libertad para aceptar los pedidos que debía entregar, rechazando los que tenían cierto peso, sin ninguna represalia por parte de la empresa.

El actor realizaba personalmente la actividad, limitándose a recoger en la empresa la lista de pedidos y paquetes que previamente habían organizado y preparado los trabajadores por cuenta ajena, para llevárselos a sus destinatarios y para ello utilizaba su propia furgoneta y teléfono móvil, sin que conste que la empresa corriera con los gastos de su uso, mientras que según la testigo, los trabajadores por cuenta ajena tenían un móvil de empresa. El hecho de que utilizase una aplicación en su móvil o que recibiera algún WhatsApp de la empresa por la tarde para darle alguna instrucción sobre el reparto del día siguiente, no acredita relación de dependencia, pues simplemente no es más que un medio necesario para poder desarrollar su actividad de repartidor.

Debe destacarse que el trabajador se dio de alta en el RETA, justo en el momento en que empezó a trabajar con la demandada y se dio de baja cuando decidieron dejar de contar con sus servicios, indicio más de que no había relación laboral entre las partes.

Respecto a la retribución del actor, tal y como resulta de la documental aportada a las actuaciones, consistía en unas facturas emitidas mensualmente a la empresa en función de los pedidos que hacía mensualmente, de forma totalmente irregular, sin percibir una remuneración fija.

Por otra parte, el demandante podía disfrutar de sus vacaciones cuando quisiera, con la sola obligación de comunicárselo a la empresa y proporcionarle otra persona que le sustituyera, lo que demuestra que realizaba su actividad personalmente, y ni siquiera era sustituido en su periodo vacacional por los trabajadores de la empresa, ni debía ponerse de acuerdo con ellos para disfrutar de las vacaciones, periodo durante el cual, no percibía remuneración alguna.

En definitiva, el demandante organizaba con total autonomía su propia actividad, sin sometimiento alguno al círculo rector y organicista empresarial, podía rechazar solicitudes de trabajo asignadas y disponía de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad, (furgoneta y teléfono móvil) aportando los medios necesarios para su desarrollo, siendo retribuido en virtud del resultado alcanzado en la ejecución.

Todo lo expuesto, excluye la concurrencia de los elementos más destacados en una relación laboral, que son los de dependencia y ajeneidad, por lo que no se puede apreciar que haya tenido lugar un despido, motivo por el que procede desestimar la presente demanda.

CUARTO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DON Basilio contra la empresa FLORENCIO SANTIAGO ANDRES MAYOR y el FOGASA, absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0402.18.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.