Sentencia SOCIAL Nº 336/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 63/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0023587
Procedimiento Recurso de Suplicación 63/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento Ordinario 524/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 336/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL
En Madrid a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos seguidos bajo Recurso de Suplicación 63/2019, formalizado por la LETRADO Dña.
MELINA SAMANTA PERUGINI KASANETZ en nombre y representación de Dña. Daniela y por Sr. ABOGADO
DEL ESTADO en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO
SA, contra la sentencia de fecha 27.07.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus
autos número Procedimiento Ordinario 524/2016, seguidos a instancia de Dña. Daniela frente a SOCIEDAD
ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, en reclamación por Materias laborales individuales,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Daniela viene prestando servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO S.A. (en adelante SELAE) con una antigüedad del 29/10/83, categoría profesional de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, grupo 3 y percibiendo una retribución anual de 30.206,95 € euros brutos (folio 99). En el año 2.016, su retribución mensual bruta, sin prorrata de pagas, viene ascendiendo a la suma de 3.129,32 €, conforme al siguiente desglose (folios 787-791): - Salario base: 2.992,51 € - Antigüedad: 136,81 € La actora está en posesión de los títulos que obran a los documentos nº4 a 20 de su ramo de prueba documental.



SEGUNDO.- En SELAE prestan servicios trabajadores que vienen de la extinta entidad pública empresarial LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO (LAE), a los que se aplica el Convenio Colectivo para Personal Laboral de la entidad pública empresarial LAE (BOCM 10/7/10), entidad de la que proviene la demandante (folios 96-98) y los que vienen de SISTEMAS TÉCNICOS DE LOTERÍAS DEL ESTADO, entidad a la que absorbieron, a los que se aplica el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Ambos colectivos se integran en la sociedad estatal demandada, Loterías y Apuestas del Estado, con efectos desde el 1/1/13 (informe de la Inspección de Trabajo: folios 55-57).



TERCERO.- En el año 2.008 se creó, en la extinta entidad pública empresarial LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, donde prestaba sus servicios la actora, el Sistema Integrado de Gestión (SIGLAE), para la gestión integrada de los riesgos corporativos y oportunidades en LAE; desde entonces, y hasta el año 2.012, la demandante ha sido la responsable de gestión de RSC (Responsabilidad Social Corporativa) y GRJ (Gestión Responsable del Juego), siendo la jefa del Área de Calidad Eufrasia y la responsable de Seguridad de la Información Felicisima . Durante el año 2.012 (desde agosto) y 2.013, la actora desarrolló actividades de técnico de calidad y auditor de calidad (documentos nº 28-33 del ramo de prueba documental de la actora); durante el 2.014 y 2.015 además realizó tareas en seguridad de la información y colaboró en la preparación de la memoria de SELAE del año 2.015 y durante el año 2.016 ha venido desarrollando actividades de técnico de calidad, auditor de calidad (documento nº27 de la actora), seguridad de la información y responsabilidad social corporativa, desarrollado el plan de igualdad para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; está elaborando el plan de igualdad 2.016/2.019, forma parte del Comité de Igualdad y ha intervenido en la elaboración del código interno de conducta.

La actora se encuentra adscrita al Departamento de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa, cuyo jefe es D. Mauricio y del cual dependen jerárquicamente: - El Jefe de área de Calidad: Nazario - El Técnico de RSC, contratado fuera de convenio el 17/12/15: D. Ovidio (folio 324), cuya retribución anual supera los 40.000 €.

- La demandante, Dª. Daniela , Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes.

Se da por reproducido el informe del Comité de Empresa que obra al folio 123 y el de la Inspección de Trabajo que obra a los folios 56 y 57.

La sociedad ha hecho contratos fuera de convenio en 2.015 -13-, 2.016 -4- y 2.017 -2-.



CUARTO.- Con fecha 18/4/17 la actora remitió escrito a la empresa solicitando el reconocimiento de la categoría que aquí propugna, atendidas las funciones que afirma venir desarrollando (folio 792: por reproducido).



QUINTO.- El perfil de cualificación en LAE para auditor interno de calidad, técnico de calidad y técnico de responsabilidad social corporativa es el que resulta de los documentos que obran a los folios 124-127.



SEXTO.- En fecha 14/4/16 se presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto previo sin avenencia el día 4/5/16 (folio 9).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Dª. Daniela contra la SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO S.A .,debo RECONOCER y RECONOZCO el derecho de la actora al salario correspondiente a un Titulado Superior de Gestión de Servicios Comunes (grupo 1), conforme se determine en cada momento más el resto de complementos, CONDENANDO a la parte demandada a abonarle la cantidad de 15.065,04 € , más el interés previsto en el artículo 29.3 ET , absolviendo a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recursos de suplicación por parte Dña. Daniela y por parte de SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Daniela contra la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., reconoce el derecho de la actora al salario correspondiente a un Titulado Superior de Gestión de Servicios Comunes (grupo 1), conforme se determine en cada momento más el resto de complementos, y condena a la demandada a abonarle la cantidad de 15.065,04 €, más el interés previsto en el artículo 29.3 ET .

Dicha Sentencia de instancia ha sido recurrida en suplicación por las representaciones letradas de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., como demandada, y de Dª. Daniela , como demandante.

Disconforme la parte demandada con la Sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando como único Motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , la revocación de la sentencia y que se desestime íntegramente la demanda presentada, habiendo sido impugnado dicho recurso por la representación letrada de la trabajadora.

A su vez, la demandante expresa también su disconformidad con la Sentencia de 27 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid mediante la formulación de un recurso de suplicación articulado en dos motivos destinados sucesivamente a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Dicho recurso fue impugnado por la abogacía del Estado.

Ambos recursos serán conjuntamente examinados en esta Sentencia, comenzando con el planteado por la empresa para seguir con el interpuesto por la trabajadora.



SEGUNDO.- En el examen del derecho que se hace en el Motivo Primero, -que es el único del recurso- de los que integran el recurso de suplicación formulado por la abogacía del Estado en representación de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., se denuncia la infracción de los artículos 15 y 16 del convenio colectivo de Loterías y Apuestas del Estado.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del artículo 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas, no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem' , salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario, ('ius cogens'), que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

En el caso que nos ocupa, la consecuencia jurídica pretendida de revocación de la Sentencia de instancia la sustenta la Sociedad recurrente en unos hechos probados que no constan y, sin impugnar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, se afirma en el único Motivo de suplicación que '...se considera que las funciones que desempeña Dña. Daniela , dentro del Departamento de Calidad y TSC, son las correspondientes a la categoría profesional que ostenta de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, Grupo Profesional 3, del convenio colectivo de Loterías y Apuestas del Estado y están incluidas dentro de la descripción genérica que hace de ellas el convenio colectivo de aplicación en sus artículos 15 y 16, sin que en este articulado se defina con precisión y se especifique con detalle las funciones correspondientes al Grupo Profesional...' A continuación, el recurso transcribe las funciones previstas para el grupo 3 en la norma paccionada y concluye afirmando que '...entiende que las retribuciones percibidas por la actora eran las correctas y acordes a su categoría y funciones...' Lo cierto es que la escuetísima argumentación fáctica y jurídica del Motivo destinado a la censura jurídica en el que ni siquiera se explica por qué las funciones verdaderamente realizadas por la trabajadora caen dentro de las delimitadas para el grupo 3, solo puede conducir a su desestimación.

En definitiva, con los datos de los que parte el recurso para combatir la resolución de la instancia, que son exactamente los mismos sobre los que asienta la Juzgadora 'a quo' su desestimación de la demanda, sin nada más añadir en el recurso respecto del caso concreto, no puede sostenerse la pretensión revocatoria expresada en su suplico, sin desconocer la libertad de valoración de la prueba que ampara al Juzgador de instancia.

En realidad, lo que la Sociedad recurrente parece pretender es una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia pero esta vez conforme a su tesis; desechando los motivados criterios probatorios de la Juzgadora. Sin embargo, eso no supone una infracción normativa que pueda denunciarse conforme al art. 193.c) LRJS .

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Todo ello determina que se haya de rechazar el Motivo del recurso por lo que, no habiendo incurrido la Sentencia de instancia en las infracciones denunciadas por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., se impone la desestimación de su recurso de suplicación. Con costas a la Sociedad recurrente.



TERCERO.- En lo que respecta al recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª. Daniela , se dedica el primer motivo, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , a la modificación de los Hechos Probados Primero, en la letra a); del Hecho Probado Tercero, en la letra b); del Hecho Probado Quinto, en su letra c); y la adición de dos nuevos Hechos Probados Séptimo y Octavo, en los términos que propone en sus letras d) y e).

Tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de marzo de 2016 que la previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Pues bien, en el supuesto de autos, al amparo del art. 193.b) LRJS , se propone en la letra a) del motivo I modificar el Hecho Probado Primero de la Sentencia para cambiar la retribución anual de la actora y la mensual que se hace constar y para desarrollar la titulación de la demandante que ya se da por reproducida en el mencionado Hecho Probado.

Se invocan como documentos que patentizan el error de la Juzgadora de instancia los folios 787 a 791, en relación con el folio 99, porque aquellos se refieren a las nóminas de D. Ovidio y no a las de la actora.

En efecto, los folios 787 a 791 son las nóminas de otro trabajador distinto de la actora, concretamente son las copias de las nóminas del Sr. Ovidio correspondientes a los meses de enero a abril de 2016 y los datos que en ellas se consignan se corresponden con los que, por error, se incluyeron en el Hecho Probado Primero como propios de la trabajadora accionante. Mientras que el folio 99 de los autos se corresponde con la nómina de la Sra. Daniela del mes de septiembre de 2015 y en ella se recoge los siguientes conceptos: salario base, 1.211,18 €; antigüedad, trienios congelados y plus inicial de permanencia, 381,67 €; productividad mayor horario, 280,15 €; complementos de puesto de trabajo y singular de puesto, 232,54 € -por un error material evidente en el recurso se inverten los números y se afirma que los complementos ascienden a 252,34 €-. Lo anterior supone que la suma correcta de los conceptos recogidos en la nómina asciende a 2.105,54 €, y no a los 3.129,32 € que se dicen en la Sentencia.

Consecuencia de lo anterior es lo acertado de la retribución anual de la actora propuesta en el recurso de 28.452,24 € que, -aunque no se explica con toda la claridad deseable en el recurso-, se corresponde con la suma aritmética de doce mensualidades por el importe anteriormente referido y adicionando a ellas el importe de dos pagas extraordinarias pero descontados de su importe la productividad mayor horario y los complementos de puesto.

Respecto de la adición propuesta al final del Hecho Probado Primero consistente básicamente en especificar cada uno de los títulos que están en posesión de la actora, no puede accederse a su introducción porque supone únicamente el desarrollo de una serie de documentos extensos que por la propia referencia contenida en el Hecho Probado ya han sido valorados por la Juzgadora de instancia, sin que la recurrente cite los pasajes concretos que evidencien el error de valoración de los mismos en que pueda incurrir la sentencia recurrida.

Por ello, el Hecho Probado Primero debe quedar redactado en los siguientes términos: 'Dª. Daniela viene prestando servicios para la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. (en adelante SELAE) con una antigüedad del 29/10/83, categoría profesional de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, grupo 3 y percibiendo una retribución anual de 28.452,24 euros brutos (folio 99). En el año 2016, su retribución mensual bruta, sin prorrata de pagas, viene ascendiendo a la suma de 2.105,54 € conforme al siguiente desglose: salario base, 1.211,18 €; antigüedad, trienios congelados y plus inicial de permanencia, 381,67 €; productividad mayor horario, 280,15 €; complementos de puesto de trabajo y singular de puesto, 232,54 €.

La actora está en posesión de los títulos que obran a los documentos nº 4 a 20 de su ramo de prueba documental.' En el apartado b) del motivo primero se postula la modificación del Hecho Probado Tercero de la Sentencia para introducir el dato de que D. Ovidio no solo es 'Técnico de RSC' sino 'técnico de calidad y RSC'. En tal sentido, la recurrente identifica las nóminas del citado trabajador (folios 787 a 791) como basamento de la modificación que pretende. Debe accederse a la adición propuesta pues es lo que consta en los documentos referidos.

Se propone además, en el mismo Hecho Probado Tercero, la supresión a la referencia del origen de la valoración realizada por la Magistrada 'a quo': 'folio 324' y la supresión de que la retribución anual de aquél trabajador 'supera los 40.000 €' para hacer constar la de '41.895,14 euros sin tener en cuenta su complemento de antigüedad'. Sin embargo, no identifica la recurrente el documento en el que basa la anterior modificación y pretende suprimir, sin invocar el documento que pueda exteriorizar el error de la Juzgadora, la referencia al folio 324 en el que, evidentemente, la Magistrada basa su conocimiento y valora soberanamente. Por ello, aunque el salario anual del Sr. Ovidio , propuesto por la recurrente, pudiera resultar acreditado con la prueba practicada, como no es contrario a lo afirmado en el Hecho Probado tal y como fue originalmente redactado, ni se identifica prueba hábil para revelar el error que en la valoración de la prueba pueda haber sufrido la Magistrada 'a quo' -y dicha prueba no puede ser la testifical que tangencialmente se cita en el motivo-, tan solo puede accederse a la adición de hacer constar que D. Ovidio no solo es 'Técnico de RSC' sino 'técnico de calidad y RSC'.

Se pretende, por último, en la letra b) del primer motivo, nuevamente, el desarrollo de lo que ya dice el propio Hecho Probado Tercero, tal y como se encuentra redactado con la referencia a los documentos que lo sustentan. Por ello, dando por reproducido lo razonado más arriba sobre los documentos que el Juzgador de instancia da por reproducidos, no puede accederse a su introducción, manteniendo el resto del Hecho Probado Tercero y siendo su redacción definitiva la siguiente: 'En el año 2.008 se creó, en la extinta entidad pública empresarial LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, donde prestaba sus servicios la actora, el Sistema Integrado de Gestión (SIGLAE), para la gestión integrada de los riesgos corporativos y oportunidades en LAE; desde entonces, y hasta el año 2.012, la demandante ha sido la responsable de gestión de RSC (Responsabilidad Social Corporativa) y GRJ (Gestión Responsable del Juego), siendo la jefa del Área de Calidad Eufrasia y la responsable de Seguridad de la Información Felicisima .

Durante el año 2.012 (desde agosto) y 2.013, la actora desarrolló actividades de técnico de calidad y auditor de calidad (documentos nº 28-33 del ramo de prueba documental de la actora); durante el 2.014 y 2.015 además realizó tareas en seguridad de la información y colaboró en la preparación de la memoria de SELAE del año 2.015 y durante el año 2.016 ha venido desarrollando actividades de técnico de calidad, auditor de calidad (documento nº 27 de la actora), seguridad de la información y responsabilidad social corporativa, desarrollado el plan de igualdad para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; está elaborando el plan de igualdad 2.016/2.019, forma parte del Comité de Igualdad y ha intervenido en la elaboración del código interno de conducta.

La actora se encuentra adscrita al Departamento de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa, cuyo jefe es D. Mauricio y del cual dependen jerárquicamente: La El Jefe de área de Calidad: Nazario -El Técnico de calidad y RSC, contratado fuera de convenio el 17/12/15: D. Ovidio (folio 324), cuya retribución anual supera los 40.000 €.

-La demandante, Dª. Daniela , Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes.

Se da por reproducido el informe del Comité de Empresa que obra al folio 123 y el de la Inspección de Trabajo que obra a los folios 56 y 57.

La sociedad ha hecho contratos fuera de convenio en 2.015-13-, 2.016-4- y 2.017-2-.' En la letra c) del primer motivo -destinado a la revisión fáctica-, se pretende la modificación del Hecho Probado Quinto. De nuevo, con la adición propuesta, pretende la recurrente, en cierto modo, que conste en la redacción que propone el desarrollo de lo que dicen los mismos documentos (folios 124 a 127) identificados por la Magistrada 'a quo'. Como establece la STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas: 'No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' Por ello, debe entenderse que, en el supuesto que nos ocupa, la modificación propuesta por la recurrente no revela el error de la juzgadora de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Quinto son ciertos y resultan de los documentos invocados.

En la letra d) se pide la adición de un nuevo Hecho Probado que propone numerar como Séptimo. Se identifican como concretos documentos en que se basa la adición pretendida los folios 120 y 121, que se corresponden con los documentos nº 20 y 21 del ramo de prueba de la trabajadora y son las páginas 52 y 55 de la publicación oficial del BOE de 10 de julio de 2010. Debe prosperar la adición propuesta pues resulta relevante para alterar el sentido del Fallo que conste probada la retribución de un licenciado superior conforme al Convenio.

Por ello, se introduce un nuevo Hecho Probado Séptimo con la siguiente redacción: 'SÉPTIMO.- Un titulado Superior de Gestión de Servicios comunes tiene asignado un salario base de 1.581,83 euros en 14 pagas y un complemento de puesto de 366,08 euros en 12 pagas.

Un técnico superior de Gestión y Servicios Comunes tiene asignado un salario base de 1.271,12 euros en 14 pagas y un complemento de puesto de 170,61 euros en 12 pagas'. (folio 121 tabla salarial de SELAE).' Como último apartado del motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se propone, en la letra e), la adición de un Hecho Probado Octavo en el que conste la cuantía de las diferencias reclamadas y se identifican los folios 99, 120 y 121, y 787 a -debe entenderse- 791. Dichos folios ya han sido analizados más arriba y se refieren a las nóminas de la actora, las de su compañero con el pide la equiparación salarial y la previsiones del Convenio aplicable.

También en este caso, con leves matices respecto de la redacción propuesta en el recurso, debe accederse a la introducción de un nuevo Hecho Probado para que consten en sede de Hechos Probados el importe de las diferencias reclamadas por la actora.

Se añade un Hecho Probado Octavo del siguiente tenor literal: 'OCTAVO.- Que entre lo cobrado por la trabajadora como Técnico de Gestión y Servicios Comunes y lo cobrado por las categorías de Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa y de Titulado Superior de Gestión de Servicios Comunes existen las siguientes diferencias: S.Base x 14/ p.trabajo x 12/ Total mes con prorrata Técnico de Gestión y Servicios Comunes: 1.271,12/ 170,61/ 1.653,58 Titulado Superior de Gestión de Servicios Comunes: 1.581,83/ 366,08/ 2.211,54 Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa: 2.992,51 / 3.491,26 Para el caso de estimación de la demanda, las diferencias salariales entre lo cobrado por la actora y lo debido cobrar por el mismo puesto, entre abril de 2015 y mayo de 2017, ascienden a 31.364,92 €.'

CUARTO.- Al examen del Derecho dedica el recurso de la trabajadora demandante el motivo segundo -aunque lo titula III, examen de derecho aplicado- y en él se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 28 y 22 del ET , de los artículos 80.1.d ) y 17.1 LRJS , así como los artículos 24 y 9.3 CE y los principios de igualdad de trato y no discriminación y a la no discriminación retributiva en los términos reconocidos en el Convenio 100 de la OIT, y en los artículos 14 y 35 de la Constitución Española y en el artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007 y la Jurisprudencia .

El artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que '1. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.' En el caso que nos ocupa, tal y como ha quedado acreditado con la prueba practicada en la instancia que ha dado lugar a la redacción de hechos probados parcialmente revisada en el Fundamento de Derecho anterior, consta que Dª. Daniela viene realizando las funciones propias de la categoría que la mercantil denomina 'Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa' estando en posesión de la titulación universitaria requerida. Sin embargo, la empresa no reconoce a la trabajadora la categoría laboral propia del puesto que ocupa, ni la retribuye de forma acorde con el mismo, ni tampoco como titulada superior, conforme al Convenio Colectivo; de ahí las peticiones de la demanda y su ampliación.

A pesar de ello, resultó probado que la demandante realiza las mismas funciones que su compañero de Departamento que fue contratado fuera de Convenio y, por ello, la empresa le retribuye discrecionalmente en una cuantía muy superior a la que se abona a la actora prestando idénticos servicios en el Departamento de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa.

En la propia Sentencia se dice, en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo que '...lo que la parte pretende en su demanda, no es la atribución a la actora de una categoría superior a la que tiene reconocida, conforme a las previsiones del convenio, por venir desarrollando funciones superiores a las que corresponden aquella categoría, sino que se le reconozca una categoría que no está prevista en el convenio, que no es otra que la de 'Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa', alegando que viene realizando funciones técnicas tanto en el área de calidad como el área de la responsabilidad social corporativa y que dicha categoría 'fuera de convenio' es la que se ha reconocido a su compañero, el Sr. Ovidio , contratado por el organismo demandado en diciembre de 2015. Y efectivamente, tal y como se ha recogido en el 3º de los hechos probados de esta sentencia, la actora ha venido realizando funciones de técnico y auditor de calidad, ya durante el año 2.012 y el 2.013, y durante los años posteriores, 2.014 a 2.016, realizó además tareas en seguridad de la información y responsabilidad social corporativa, colaborando en la preparación de la memoria de SELAE del año 2.015 o desarrollando los planes de igualdad, de cuyo Comité forma parte o interviniendo en la elaboración del código interno de conducta. Así se colige no sólo del interrogatorio remitido por escrito de la parte demandada, que, como sostuvo la parte actora, venía a reconocer que la Sra. Daniela ha desarrollado funciones como técnico en el área de RSC, sino del informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos y de parte de la documental aportada, que refieren la realización de las tareas mencionadas (planes de igualdad, memoria de SELAE etc), que exceden del área de calidad, como vino a admitir el Sr.

Mauricio , jefe del departamento al que pertenece la actora, que incluso admitió que las funciones en materia de RSC, hasta la contratación del Sr. Ovidio , una vez que le nombraron jefe del departamento, habían venido siendo asumidas por la demandante, debido a la acumulación de tareas a que él tenía que hacer frente.

En suma, efectivamente puede considerarse probado como se ha hecho, que la actora realiza tareas propias de RSC dentro del departamento al que está adscrita y que no se ha limitado, por tanto, al área de calidad.' Sentada la identidad de las funciones desempeñadas por la actora con las del trabajador D. Ovidio , se invoca, acertadamente, por la recurrente, la Sentencia 1134/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala Social, Sección 1ª, Rec. 950/2016, del 29 de diciembre de 2016 que, pese a analizar el derecho del personal laboral temporal con contrato de interés social al servicio de entidad local a percibir idéntica retribución que el resto de personal sometido a convenio, lo hace desde la perspectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación que resulta aplicable al caso que nos ocupa y establece que '...Por tanto, al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean. La discriminación, de existir únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales [ SSTC 9/2015, de 16 de enero , con cita de las previas SSTC 7/1984 , 68/1989 , 77/1990 , 48/1992 , 82/1994 , 236/1994 , 237/1994 ].

Se ha impuesto una diferencia salarial que tiene un significado discriminatorio, en el sentido fijado en las SSTC 34/1984 , 177/1988 , 28/1992 , entre otras muchas. Además, como establece la STC 161/1991 , '(...) cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Como poder público que es, está sujeto al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales'.

Esta doctrina ha sido asumida por la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 27-1-1991 ( RJ 1991, 8420), 22-7-1996 (RJ 1997,5710 ) y 17-5-2000 (RJ 2000, 5513).

Por tanto, si bien el principio de igualdad no supone la igualdad absoluta de trato, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que la administración empleadora ha tratado de introducir una diferente retribución en la realización de actividades idénticas, que no responde a peculiaridades que pudieran justificar la diferencia de trato e impone consecuencias jurídicas inadecuadas y desproporcionadas.' Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que la propia Sentencia de instancia reconoce en el Hecho Probado Tercero, in fine, que la Sociedad ha hecho contratos fuera de Convenio pero ello, por lo anterior, no puede suponer la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales como lo son las de la trabajadora accionante y el Sr.

Ovidio . Ni siquiera resultó probado el argumento empresarial de que la trabajadora no hace funciones de RSC (Responsabilidad Social Corporativa) sino solo de Calidad, tal y como resulta de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, Sección 1ª, del 14 de febrero de 2013, Rec. 4264/2011 interpretó que la mera adjudicación al puesto de trabajo de un número diferente en la RPT al asignado al puesto de trabajo de otras compañeras de trabajo que tienen su misma categoría profesional y desempeñan idénticas funciones, no constituye una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre la primera y las segundas y así lo expresa en su Fundamento de Derecho Tercero cuando señala que '...Como puede apreciarse, la identidad de categoría profesional y de funciones desempeñadas por la demandante y por sus compañeras de trabajo es total. Pese a ello, el puesto de trabajo de la demandante se identifica en la R.P.T. con el nº NUM000 mientras que el de las demás trabajadoras se identifica con el nº NUM001 y de esta simple diferencia -a la que la empresa demandada no ha dado ninguna explicación sobre si responde a algún tipo de diferencia objetiva entre uno y otro puesto de trabajo- se deduce una diferencia retributiva que, según consta en el Hecho Probado Decimotercero, supuso, con especificación exacta de diversos períodos, más de 2.000 euros anuales: concretamente, para el periodo objeto de reclamación la demandante percibía 838,20 euros anuales mientras que sus compañeras percibieron 3.259,56 euros anuales (Hecho Probado Segundo).

Pues bien, dicha diferencia en el número asignado en la R.P.T., de la cual la entidad demandada no ha suministrado ninguna explicación, se considera por la sentencia recurrida suficientemente justificativa de la desigualdad de trato salarial sufrida por la demandante, siendo ésta la esencial ratio decidendi de la sentencia recurrida, tal como se expresa con total claridad en su Fundamento de Derecho Cuarto. Y ello pese a que el tribunal a quo conoce -y cita- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala IV del TS, así como la del TJCE, sobre el diferente alcance del principio de igualdad cuando el empleador es una empresa privada o cuando se trata de una entidad pública, en cuyo caso el principio constitucional de igualdad, entendido en sentido amplio y comprensivo de sus diferentes manifestaciones, tiene mayor juego por cuanto no es necesario que concurra alguna de las circunstancias discriminatorias especificadas en el artículo 14 CE (nacimiento, raza, sexo, etc.) sino que, aun en ausencia de ellas, es exigible la igualdad de trato como una manifestación del principio general de igualdad, independientemente de que exista o no una discriminación en sentido estricto.

Y ello es así, especialmente y sobre todo, en los supuestos de desigualdad de trato salarial sin justificación alguna, habida cuenta de ese otro principio general -que, por cierto, no tiene que jugar únicamente en relación con la discriminación entre hombres y mujeres- que se formula así: 'a igual trabajo, igual salario' o, más precisamente, 'a trabajo de valor equivalente, igual salario'.

En efecto, en la STC 161/1991, de 18 de julio , FJ 1, se afirma: ' ... mientras que en la STC 34/1984 el problema se planteaba en el ámbito de las relaciones entre particulares en el presente caso no es así, ya que el empleador o empresario es la Administración Pública, que en sus relaciones jurídicas no se rige precisamente, por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 C.E .) con una interdicción expresa de arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .). Así, pues, como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/1983 ). Aplicando este principio al caso que nos ocupa; hay que concluir que los médicos del Centro de Asistencia Canteres tienen derecho a alcanzar de los poderes públicos, en concreto, del Instituto Catalán de la Salud un trato retributivo idéntico al aplicado a los médicos que están en condiciones iguales a las suyas'.

Esta doctrina -posteriormente reiterada: STC 2 /1998, de 12 enero y STC 34/2004, de 8 de marzo- es asimismo recogida por esta Sala Cuarta del TS. Así, la STS de 8/11/2010 (RCUD 4032/2009 ) que, tras citar la doctrina constitucional que hemos reseñado, concluye (FD Tercero, párrafos 3 y 4): '3.- La jurisprudencia social, en el mismo sentido interpretativo, ha destacado (entre otras, STS/IV 26-octubre-2009 -rco 26/2008 ) que '... es preciso distinguir entre el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio ...' y que 'Esta distinción tiene ... especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( SSTC 161/1991 y 2/1998 )'. 4.- En el presente caso, partiendo de la existencia de indicios de tal vulneración del derecho a la igualdad a la vista de la expuesta interpretación del Convenio colectivo aplicable y de la concreta actuación empresarial, resulta que la Administración pública empleadora, a la que incumbía la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, no ha acreditado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor, tengan una justificación objetiva y razonable'.

Pues bien, a la vista de esta doctrina, no podemos coincidir con la sentencia recurrida en que la mera adjudicación al puesto de trabajo de la actora de un número diferente en la R.P.T. al asignado al puesto de trabajo de otras compañeras de trabajo que tienen su misma categoría profesional y desempeñan idénticas funciones pueda constituir una 'justificación objetiva y razonable' de la diferencia de trato salarial entre la primera y las segundas. Llegar a semejante conclusión equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes contratantes -en el caso la entidad empleadora- la efectividad del principio constitucional de igualdad, que desaparecería por completo por la simple decisión empresarial de asignar números diferentes a puestos de trabajo idénticos. Por ello el recurso de unificación debe ser estimado.' Por todo lo anterior, como no existe diferencia alguna objetiva entre la trabajadora demandante y el contratado fuera de Convenio, no puede sostenerse, sin quebrar el principio de igualdad, que Dª. Daniela no pueda acceder al mismo derecho a la categoría -profesional, puesto y retribución- que, discrecionalmente, la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. ha reconocido al Sr. Ovidio . Lo anterior es tanto como decir que, existiendo en la empresa la categoría de 'Técnico de Calidad y RSC' no prevista en el Convenio sino discrecionalmente creada por la empresa, con unas funciones y un salario asignado -también discrecionalmente-, no existe obstáculo para reconocer a la trabajadora demandante dicho derecho laboral sustentado en la igualdad de trato, constitucionalmente amparada.

En base a lo anteriormente expuesto, habiéndose acreditado que Dª. Daniela desarrolla sus funciones como 'Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa' y cumple con la formación requerida por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. para el desarrollo del puesto, se le debe reconocer dicha Categoría laboral y cobrar conforme a la misma y ello en base al principio de Igualdad de trato y no Discriminación, al derecho a la igualdad salarial que recoge la igualdad de remuneración para un trabajo de igual valor y a la no discriminación retributiva reconocidos expresamente en el Convenio 100 de la OIT (ratificado por España), en los artículos 14 y 35 de la Constitución y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

Con arreglo a lo expuesto se ha de estimar el Motivo de censura jurídica y, consecuentemente, el recurso de la actora, revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho de la demandante a ostentar, en los términos indicados en el recurso de suplicación, la categoría de Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa y, como consecuencia de dicho reconocimiento, el de ser retribuida con 41.895,12 euros anuales, más su complemento de antigüedad y, por ello, se debe condenar a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. a abonar la cantidad de 31.364,92 € por las diferencias salariales no percibidas entre marzo de 2015 y mayo de 2017. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en sus autos número 524/2016, seguidos a instancia de Dª. Daniela frente a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A., CONDENANDO a la parte recurrente al abono de 400 € a la parte impugnante del recurso, en concepto de honorarios profesionales de letrado.

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Daniela , contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en sus autos número 524/2016 y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de instancia, DECLARANDO el derecho de la demandante a ostentar, en los términos indicados en el recurso de suplicación, la categoría de Técnico de Calidad y Responsabilidad Social Corporativa y, como consecuencia de dicho reconocimiento, el de ser retribuida con 41.895,12 euros anuales, más su complemento de antigüedad y, por ello, se debe condenar a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. a abonar la cantidad de 31.364,92 € por las diferencias salariales no percibidas entre marzo de 2015 y mayo de 2017 CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0063-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0063-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.