Sentencia SOCIAL Nº 336/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5477/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004511
EL
Recurso de Suplicación: 5477/2019
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 21 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 336/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Belinda , Elisa , Camila , Candida , Carla , Carmen , Juan
Alberto , Esperanza , Esther , Eufrasia , Evangelina , Lidia , Flora , Frida , Genoveva , Graciela , Bruno ,
Isabel , Joaquina , Justa , Lourdes , Luz , Margarita , Marina , Matilde y Modesta frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 18 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2017
y siendo recurrido/a Europastry, S.A. y Randstad Project Services, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Belinda , Elisa , Camila , Candida , Carla , Carmen , Juan Alberto , Esperanza , Esther , Eufrasia , Evangelina , Lidia , Flora , Frida , Genoveva , Graciela , Bruno , Isabel , Joaquina , Justa , Lourdes , Luz , Margarita , Marina , Matilde y Modesta , contra EUROPASTRY, S.A. y RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos en su contra.,'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte demandante presenta las siguientes circunstancias profesionales (no controvertido): Belinda = antigüedad, 1.6.2007; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 27,99 €; zona de envasado bollería; jornada, desde 21.1.2013, de 30 horas/semana Elisa = antigüedad, 23.11.2005; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; zona envasado bollería Camila = antigüedad, 1.4.2008; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Candida = antigüedad, 20.12.2005; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Carla = antigüedad, 7.8.2007; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; zona envasado bollería Carmen = antigüedad, 7.8.2007; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Juan Alberto = antigüedad, 23.10.2007; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 € zona envasado pan Esperanza = antigüedad, 3.1.2005; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; zona envasado bollería Esther = antigüedad, 22.11.2005; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; zona envasado bollería Eufrasia = antigüedad, 22.11.2006; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; zona envasado bollería Evangelina = antigüedad, 17.5.2005; categoría profesional, grupo I, envasadora; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 30,96 €; zona envasado pan Lidia = antigüedad, 10.10.2004; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Flora = antigüedad, 6.11.2003; categoría profesional, grupo IV; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 25,71€; zona envasado pan Frida = antigüedad 20.12.2005; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan; representante legal de los trabajadores Genoveva = antigüedad, 3.1.2005; categoría profesional, grupo IV; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 35,35 €; zona envasado pan Graciela = antigüedad, 14.6.1999; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Bruno = antigüedad, 22.5.2008; categoría profesional, envasador, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €, zona envasado pan Isabel = antigüedad, 30.5.2006; categoría profesional, grupo IV; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 38,54 €; zona envasado pan Joaquina = antigüedad, 31.8.2006; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 25,80 €; zona envasado pan Justa = antigüedad, 6.11.2003; categoría profesional, supervisor, grupo IV; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 51,42 €, zona envasado pan Lourdes = antigüedad, 12.7.2006; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €; zona envasado pan Luz = antigüedad, 4.4.2008; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 36,12 €; zona envasado pan Margarita = antigüedad, 15.1.2007; categoría profesional, grupo I, envasadora; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 41,28 €, zona envasado pan Marina = antigüedad, 15.4.2005; categoría profesional, envasadora, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €, zona envasado bollería Matilde = antigüedad, 13.3.2007; categoría profesional, grupo IV supervisora; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 35,60 €, zona envasado bollería Modesta = antigüedad, 1.10.2004; categoría profesional, grupo I; salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, 42,09 €; representante legal de los trabajadores; zona envasado bollería 2º.- EUROPASTRY contrató, en fecha 1.4.2006, con la empresa SYS SELECCIÓN y SERVICIOS INTEGRALES, S.A.

(después, SYS OUTSOURCING, S.A.U.) el servicio de envasado, empaquetado, etiquetado, control de calidad, paletizado y entrada en cámara de pan precocido y ultracongelado en el centro de trabajo sito en Rubí, calle del Segre s/n. El 1.9.2008, se contrató el servicio de envasado, empaquetado, etiquetado, control de calidad, paletizado y entrada en cámara de bollería ultracongelada. Desde el 19.12.2013, mediante fusión por absorción, SYS OUTOSURCING dejó de ser empleador y pasó a ser RANDSTAD PROJECT SERVICES.

El 17.2.2014, RANDSTAD y EUROPASTRY formalizaron acuerdo de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales para el trabajo en el centro de Rubí de la segunda. El 1.1.2017, con duración anual prorrogable tácitamente, EUROPASTRY y RANDSTAD contrataron la externalización, como ' envasado de producto acabado', del envasado, control de calidad, empaquetado/encajado, etiquetado, paletizado y entrada en cámara del pan y bollería ultracongelado. RANDSTAD ha suscrito póliza de RC por daños y perjuicios a terceros (explotación, contaminación accidental, productos y patronal). EUROPASTRY envía órdenes de trabajo (envasar/paletizar) y RANDSTAD aporta la mano de obra necesaria para llevar a cabo dicha tarea. En la misma fecha (1.1.2017), las dos empresas formalizaron contrato de cesión de instalaciones y medios materiales - maquinaria, equipos de trabajo-, propiedad de EUROPASTRY y cedidos onerosamente a RANDSTAD. En 2017 y 2018, RANDSTAD abonó la cantidad de 100.000 € en concepto de alquiler de instalación a EUROPASTRY y, en 2018, abonó 99.999,96 € (folios nº 230, 550 a 590, 629 a 637, 815 a 908, 1227 a 1395, 1563 a 1565; testifical de la sra. Ana María ).

3º.- El 16.12.2015, el JS nº 22 de Barcelona dictó sentencia, en autos nº 1325/2013 y1359/2013, en la que confirmaba la sanción impuesta por resolución del Departament d'Empresa i Ocupació de 18.4.2013 y de 11.10.2013, tras actuación de la ITSS que finalizó con informe de 5.12.2012 y propuesta de sanción por cesión ilegal de 60.000 €. La sentencia de instancia, que declara la cesión ilegal de un total de 122 emplead@s, fue confirmada por STSJ Cataluña de 1.3.2017, rec. 7166/2016, firme por Auto del TS de fecha 16.1.2018, u.d. 1994/2017 (folios nº 229 a 244, 357 a 387, 459 a 496, 523 a 549).

4º.- Los calendarios laborales anuales de los 3 turnos de trabajo del personaldemandante, los elabora RANDSTAD PROJECT SERVICES (RANDSTAD), en reuniones con el Comité de Empresa. Dicha empresa facilita, también, los equipos de protección individual -chaqueta frío, chaleco frío, casaca, pantalón, camiseta-, así como información y formación en materia preventiva y en manipulación de alimentos a los empleados, contando con evaluación de riesgos laborales y planificación preventiva para la tarea desempeñada en el centro de trabajo de Rubí y ejerciendo el poder disciplinario sobre los empleados (folios nº 414 a 418, 420 a 424, 426 a 430,432 a 436, 1433 a 1562, 1566 a 1571, 1713 a 1735, 1744 a 1751, 1814, 1815, 1901 a 1915 y 2335 a 2583, 2621 a 2624 y 2641 a 2645; testifical de la sra. Ana María ).

EUROPASTRY elabora sus calendarios anuales laborales en reunión con el Comité de Empresa (folios nº 714 a 728 y 1445; testifical del sr. Roberto ).

5º.- La planta de producción de EUROPASTRY en Rubí, cuenta con un almacén congelador, 2 naves de producción del producto congelado (donde está instalada la maquinaria de fabricación, fermentación y congelación del producto), 2 áreas para el proceso de envasado (contiguas a producción, climatizadas a 12º C, tanto en verano como en invierno, con accesos de doble puerta -sistema buffer-) y una nave de logística del producto congelado perpendicular al almacén. El proceso de fabricación consiste en la recepción/almacenamiento de harina, amasado, formación, fermentación en cámaras, precocción o primera cocción, proceso de freído y tratamientos posteriores como el chocolateado, enfriado y, finalmente, congelación -durante un período de 30 minutos-; el proceso de envasado es manual -para los productos Dots y Muffins- o semiautomatizado -envasado de pan-, desarrollándose, a través de 7 líneas de envasado (3 para pan, 3 para Dots y 1 para Muffins), los procesos de preparación de materiales para envasado y re-envasado, envasado en diversidad de formatos y presentaciones -85 formatos- para un total de 740 referencias de producto, reenvasado (customización de presentaciones del producto según exigencias de los clientes, suministradas en palets a la nave de envasado desde el almacén congelador), flejado, paletizado y entrega en almacén en área contigua a la zona de envasado, separada por puertas automáticas, desempeñando también el personal de RANDSTAD (personal con contrato indefinido y personal con contratos temporales) tareas de control de calidad en base a unos estándares de calidad concertada previamente (del proceso de envasado). Cada miércoles, el responsable de planificación de la planta de Rubí de EUROPASTRY envía la planificación prevista -versión 0- para la próxima semana a RANDSTAD, incluyendo, en cada turno y para cada línea de fabricación, la referencia que se va a fabricar y el tipo de envasado a realizar; después, RANDSTAD planifica la líneas de envasado conforme a la planificación inicial aportada por EUROPASTRY, analizando si es posible cumplir con la misma, en función de la organización que tiene, el producto a envasar y la capacidad disponible, según instrucciones básicas de trabajo desarrolladas desde el departamento de ingeniería de procesos de RANDSTAD. El jueves, si existen dificultades/limitaciones para cumplir la planificación inicial, la coordinadora de RANDSTAD envía por e-mail una solicitud de cambio en la planificación al coordinador de planta de Rubí, modificando EUROPASTRY la misma el jueves, generando la versión 1 o sucesivas, como consecuencia de dichas limitaciones de las líneas de envasado (folios nº 497, 596 a 638, 657 a 662, 700 a 713, 947, 1346 a 1432, 1753 a 1760 y 1771; interrogatorio y pericial; testifical de la sra. Ana María y del sr. Jose Francisco ).

6º.- Desde el 1.1.2019, los empleados de RANDSTAD PROJECT SERVICES no pueden aparcar ni acceder con el vehículo particular a las instalaciones y aparcamiento situado dentro del recinto de la fábrica de EUROPASTRY, salvo personal autorizado (folio nº 503).

7º.- RANDSTAD PROJECT SERVICES gira factura mensual a EUROPASTRY ' por los servicios prestados' en líneas de envasado (folios nº 1241 a 1366).

8º.- RANDSTAD PROJECT SERVICES encarga y abona, desde 1.7.2016, a una empresa externa la limpieza y mantenimiento de la ropa de trabajo del personal de RANDSTAD que presta servicios en EUROPASTRY (folios nº 1616 a 1650).

9º.- RANDSTAD PROJECT SERVICES adquiere a empresas externas material de oficina -consumibles-, mobiliario de oficina, así como determinadas herramientas de trabajo -ordenadores, precintadoras, impresoras, cúters- (folios nº 1651 a 1673).

10º.- RANDSTAD PROJECT SERVICES formalizó contrato de servicios de mantenimiento de maquinaria empleada en el centro de trabajo de EUROPASTRY, el 12.6.2017, con la empresa GRUPO GAHERMA SMI, S.L., con duración inicial de 2 años, facturándose dichos servicios mensualmente (folios nº 1674 a 1697).

11º.- Los trabajadores de RANDSTAD PROJECT SERVICES solicitan reducciones de jornada, permisos y vacaciones a dicha empresa (folios nº 1809 a 1812 12º.- El 3.4.2017, 14.11.2017, 13.5.2018, 27.5.2018, 23.6.2018, 6.7.2018 y 31.7.2018, la parte demandante presentó papeleta de conciliación de reconocimiento de derecho ante la SCI contra las empresas demandadas, celebrándose los correspondientes actos de conciliación (28.4.2017, 12.12.2017, 4.6.2018, 18.6.2018, 13.7.2018, 31.7.2018 y 24.9.2018), finalizados sin avenencia (folios nº 40, 41, 59, 173, 255, 298, 324, 388).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación Francico Javier Expósito Gil en nombre y representación de los actores Modesta y 15 más y por otro lado, los actores Eufrasia , Carmen , Camila , Juan Alberto , Carla , Candida , Elisa y Esperanza , que formalizaron dentro de plazo. Los dos recursos de suplicación han sido impugnados por ambas partes demandadas, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de instancia que desestimaba la demanda por cesión ilegal, ahora los actores, no conformes con el fallo interponen dos recursos de suplicación en virtud de los cuales, sin alterar el relato de hechos probados solicitan el examen del derecho por infracción del art. 43.2 del TRLET, y de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, así como la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo que citan.

En esencia lo que los recurrentes denuncian es la existencia de una cesión ilegal entre la empleadora Randstad Project Services, S.L (en adelante Randstad) y Europastry S.A. (en adelante Europastry).

Los dos recursos ha sido debidamente impugnado por las empresas Randstad y Europastry.



SEGUNDO.- Censura jurídica: 1º.- Como hemos expuesto más arriba, en esencia, la denuncia va dirigida a que este Tribunal declare que existió una cesión ilegal de mano de obra entre las dos empresas. Las razones que ofrecen para conseguir dicho objetivo se pueden resumir de la siguiente forma: -En el recurso de la señora Modesta y quince más, se considera que para determinar si estamos o no en presencia de una cesión ilegal y no de una contrata de servicios, hay que atender a ciertos presupuestos como son: la autonomía técnica de la contrata; la utilización de forma regular de los medios de producción de la empresa principal o contratista; la coincidencia de horarios y periodos vacacionales; el lugar de prestación de servicios, y el sistema de pago de la contrata. Y sobre estos pilares, señalan que si Eurospatry se dedica principalmente a la fabricación de masa de pan congelada, y el envasado forma parte del proceso productivo, siendo una actividad nuclear, la contrata no tiene la autonomía técnica que es necesaria para diferenciarla de la actividad que realiza la empresa principal. Criterio que, según refiere, viene avalado por la sentencia de esta Sala de 1.3.2017 que declaraba la existencia entre Europastry y en ese momento Outsourcing de una cesión ilegal. Para reforzar aún más su tesis se denuncia que la planificación productiva, los medios productivos, la organización del trabajo, y el lugar de prestación de servicios corresponden Europastry o es propiedad de esta última.

-En el recurso de los ocho trabajadores restantes, a parte de adherirse al de la señora Modesta , se indica que el control de la prestación (turnos, calendario, vacaciones, vestuario, etc) son nombrados por Europastry; el sistema de producción es continuo y la actividad de envasado se encuentra integrada en el ámbito productivo nuclear de Europastry; y apoyan estas afirmaciones en la citada sentencia de esta Sala. Lo novedoso en este recurso, es que consideran que el contrato de externalización que firmaron el 1.1.2017, a pesar de que la relación se había iniciado antes y había sido calificada de cesión ilegal, se hizo en fraude de ley, para evitar las consecuencias de los procesos judiciales que en aquel momento se habían entablado por dicha causa. En definitiva, que consideran que estamos en presencia de varios contratos simulados, con el que se persigue encubrir el verdadero contrato por el cual una empresa se compromete a ceder manos de obra a otra a cambio de un precio.

-La posición de las empresas impugnantes: a) Europastry en su escrito presentado frente a la Señora Modesta plantea como cuestión previa la inadmisión del recurso por considerar que se limita a discrepar mediante apreciaciones subjetivas que no viene apoyadas en fundamento fáctico ni jurídico alguno. Sobre la concreta infracción denunciada, entiende, en síntesis, que la declaración de cesión ilegal que confirmó la sentencia de esta Sala de 1.3.2017, no es trasladable a supuesto enjuiciado, por considerar, tal y como recoge el fundamento de derecho quinto, que la actividad de envasado es una actividad autónoma que se puede separar del proceso productivo, por lo queda garantizada la autonomía técnica de la contrata; que Europastry, en contra de lo que afirma la recurrente, solo ofrece directrices en función de la planificación de la producción, directrices que pueden ser modificadas si Randstad no puede cumplirlas, lo cual, se le comunicaría a través de los nuevos protocolos de intercomunicación que han establecido; que si bien es cierto que la maquinaria y locales son de su propiedad, existe un contrato de cesión de las mismas y de los medios materiales por la que Randstad abona unos 100.000 euros al año, a la vez que se hace cargo del mantenimiento de esa maquinaria; por otra parte, es Randstad la que fija el calendario de sus trabajadores, se hace cargo de la entrega de los EPIs, ejerce el poder disciplinario sobre sus empleados, se encarga del mantenimiento de la limpieza y de la ropa de trabajo, y aporta material de oficina, consumibles, mobiliario de oficina, ordenadores, etcétera. En suma, se opone al recurso porque su actividad es técnicamente autónoma del proceso productivo; porque cuenta con medios propios para el desarrollo de la actividad; y sus empleados dependen exclusivamente de ella, y solo frente a ellos ejerce el poder de dirección, y el poder disciplinario.

Frente al recurso presentado por el resto de los recurrentes. Europastry, se limita a reproducir la misma cuestión previa que frente a otro recurso, y sosteniendo idéntica tesis sobre la inaplicabilidad de la meritada sentencia de esta Sala que confirmaba la existencia de cesión ilegal, viene a reproducir las mismas conclusiones que hemos expuesto en el párrafo que nos precede, aunque, debemos advertir que nada refiere ni justifica sobre la naturaleza del contrato de externalización que se firmó en el 1.1.2017, y que los recurrentes consideran que es simulado y en celebrado en fraude de ley. Aunque reitera de nuevo que ha quedado probado que la relación actual entre las dos empresas y la que describe la reiterada sentencia, son diferentes como lo demuestra: que el mantenimiento de la maquinaría lo hace Randstad; también asume la actividad de limpieza de la línea de envasado, se hace cargo de entregar los EPIs a sus trabajadores, así como les ofrece la formación e información preventiva que corresponda, y se ocupa a su costa de la limpieza y el mantenimiento de la ropa de trabajo.

-Randstad, por su parte incide en que la contrata tiene autonomía técnica en relación a Europastry, y señala que lo sucedido en el años 2012 del que tras la intervención de la ITSS concluyó con la declaración de la existencia de cesión ilegal nada tiene que ver con la situación que es objeto de este procedimiento donde esta empresa actúa con plena autonomía y sustantiva con respecto a Europastry, ejerce con relación a sus trabajadores de forma directa el poder de dirección y control, organiza los medios personales de forma independiente, dispone de los medios materiales suficientes para desarrollar el servicio contratado, y asume el riesgo empresarial de la actividad que desarrolla.

2º.- El órgano jurisdiccional de instancia entendió que no existía la cesión ilegal denunciada sustentando su decisión en los siguientes presupuestos: a) aceptó que existe una autonomía técnica de la contrata, y señaló que nada impide a Europastry que se reserve el proceso de producción y externalice el envasado de los productos que fábrica; además Randstad no solo realiza una actividad perfectamente identificada y técnicamente autónoma, y en este sentido se apoya en la pericial practicada en el juicio, sino que ejerce el poder de dirección y disciplinario frente a sus trabajadores, planifica su trabajo, y controla su ejecución, y el hecho de que su trabajo dependa de la planificación de la producción que realice Europastry, no es suficiente para considerar que existe una cesión ilegal, como tampoco lo es que se estableciera que existió una cesión de esta naturaleza entre Europastry i Outsourcing en el periodo 2012-2013, cuando ahora, a diferencia de lo que ocurrió en ese momento y que refleja la sentencia de esta Sala de 1.3.2017 antes citada, la prueba practicada arroja un resultado diferente.

3º.- Es obligado traer a colación a este punto del razonamiento cuáles fueron los motivos que en su día llevaron a esta Sala a declarar en el 2017 que la relación entre Europastry, y en ese momento Outsourcing (más tarde Randstad por sucesión por absorción) era una cesión ilegal. En este sentido, para llegar a dicha la conclusión, que era la que defendía la administración sancionadora, se tuvo en cuenta los siguientes datos: a) la actividad de la empresa Europastry, es la producción de masa de pan y pastes congeladas; b) la actividad a la que se dedicaba Outsourcing (hoy Randstad), era el envasado del producto terminado previamente elaborado por Europastry; c) la imposibilidad de separar técnicamente entre una actividad y otra; d) la inmediatez temporal en su actividad; e) el uso del mismo local como una parte más de la cadena de producción; f) la comunicación directa entre las dependencias y otro medios de la cadena productiva (en concreto la cinta transportadora en la cual se coloca la masa congelada que una vez fabricada se va envasar para su transporte y comercialización; g) el hecho de que los trabajadores de la contratista se encarguen de limpiar la maquinaria; h) la contraprestación que recibe Outsourcing está calculada en horas de trabajo y no de producción; i) el tipo de contrato de los trabajadores, de carácter temporal; j) la no asunción por Outsourcing de los riegos de la explotación, ni hizo inversiones simplemente aportaba mano de obra; k) la falta de acreditación de que se abonase cantidad alguna a pesar del contrato existente por el uso de maquinaría propiedad de Europastry, ni que se encargase de la reparación o mantenimiento de la misma; l) la dependencia organizativa de Outsourcing de la previa que hiciera Europastry; m) la utilización común de las instalaciones como comedores, lavabos, etcétera; y n) la comunicación entre el proceso de producción y el del envasado utilizando como vínculo de unión los 'toreros' que trabajan para Europastry que eran los encargados de suministrar las cajas a los trabajadores de Outsourcing.

4º.- Antes de resolver esta cuestión es obligado repasar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia y, a pesar de que los criterios jurisprudenciales utilizados son diversos, entendemos que se pueden sistematizar en tres grandes grupos: En el primero, quedarían agrupados aquellos requisitos o elementos que siendo necesarios no son suficientes para calificar una cesión de ilegal; en el segundo, nos encontraríamos los indiciarios, y en el tercero, los que de concurrir, siempre provocarían que se calificará de cesión de ilegal. Siguiendo esta clasificación en el primero deberían integrarse todas aquellas sentencias que de un modo u otro recogen la teoría del empresario aparente con sus matizaciones posteriores - SSTS de 19 de enero de 1994 (RJ.

1994/352); 12 de diciembre de 1997 (RJ. 1997/9168), 14 de diciembre de 2001 (RJ. 2002/582), 17 de enero de 2002 (RJ. 2002/3755) y 16 de junio de 2003 (RJ. 2003/7092) y las que allí, se citan, también, son relevantes las sentencias de 19 Enero de 1991, (RJ 1991/58) y STS de 19 de Febrero de 1993, (RJ 1993/1177), SSTS de 7 de marzo y 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988/1862) y ( RJ 1988/6877); 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989/874); 17 de julio y de 15 de noviembre de 1993 ( RJ 1993/5688 y RJ 1993/8693) ; 31 de Octubre de 1996 ( RJ 1996/8186), estas tres últimas de signo diferentes se refieren a locutorios contratados con la empresa Telefónica; STS 19 Enero de 1994 (RJ 1994/352); 12 de Diciembre de 1997 (RJ 1997/9315)- como las referidas a la concurrencia de conductas empresariales, o a la necesidad de tener una auténtica organización real y efectiva, en definitiva, en este primer supuesto, se incardinarían todos aquellos criterios jurisprudenciales en los si se daban de inicio se evitaba la calificación de cesión ilegal pero no descartaban que por la concurrencia de otras circunstancias valoradas en el caso concreto se pudiere considerar que se estaba ante una cesión ilícita.

La teoría indiciaria, fruto de los nuevos fenómenos organizativos, se elaboró por nuestros tribunales, para dar respuestas a todos aquellos otros fenómenos que bordean los requisitos del anterior grupo. Esta, como no podía ser de otra manera se fijaba con más detenimiento en el supuesto concreto - STS de 12 de setiembre de 1998 (RJ 1998/6875)-, de tal forma que al valorarlo a través del análisis y concurrencia determinados factores, que individualizados no eran decisivos, podía declarar que la actividad enjuiciada era una cesión de mano de obra prohibida teniendo en cuenta en conjunto de los elementos concurrentes. Entre estos elementos, cabe destacar: la referencia a la propiedad de los útiles, equipos y maquinaria utilizados en la ejecución de la actividad, normalmente en relaciones empresariales en los que intervenían una contrata o subcontrata; los servicios ofrecidos por la empresas principal a sus empleados y, en concreto, el uso y disfrute que de ellos hacían los trabajadores de la contrata o subcontrata sometida a valoración - STS de 19 de enero de 1994 (RJ 1994,352)-; la participación de los trabajadores presuntamente cedidos en actividades de formación ofertadas por la empresa principal, o de cualquier otro tipo, incluidas las deportivas o lúdicas; la coincidencia o similitud entre los trabajadores, de una y otra, en cuanto a la jornada, horario, descanso, uso de uniforme, lugar de trabajo, y salario; la forma de participación en las actividades sindicales de la empresa principal; el modo, forma y quien dirigía el ejercicio del poder disciplinario, y un largo etcétera más.

En el último grupo se debería incluir todos aquellos criterios doctrinales que conforman la teoría del empresario efectivo, o la teoría que intenta determinar quien es el empresario real y efectivo, al margen de las simulaciones jurídicas que lo oculten o lo amparen. Esta nueva doctrina, bien pudiera decirse que se inicia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988,6878), pero no alcanzará su consolidación hasta la sentencia de 19 de enero de 1994, ya citada, donde se establece que para discernir entre contratas o subcontratas en general y de obras o servicio reales o ficticias, y más cuando la prestación se realiza en los locales de la empresa principal es clarificadora la STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008,1902) se debe estar a la forma y modo en que el empresario ocupa, desempeña, o gestiona su posición - STS de 25 de octubre de 1999 ( RJ 1999/8152) y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero 2000 ( RJ 200/1600), de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1984), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), de 3 del octubre del 2005 (RJ) 2005/7333, del 24 de abril de 2007 (RJ 2007/6372), de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007/8596)- en relación con el trabajador o trabajadores contratados. Y para ello, se deberá tener en cuenta, circunstancias tan relevantes, como: a) La existencia de una organización adecuada, concepto que va más allá de la existencia de una empresa real, la empresa 'auxiliar' debe tener capacidad para llevar a cabo la obra o servicio contratado, en definitiva, debe contar con suficientes y adecuados medios materiales y personales para desempeñar el encargo cometido.

En este sentido, véanse, la doctrina contenida en las STS de 25 de octubre de 1999 ( RJ 1999/8152) y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero 2000 (RJ 200/1600), de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1984), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), de 3 del octubre del 2005 (RJ) 2005/7333, del 24 de abril de 2007 (RJ 2007/6372), de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007/8596).

b) La asunción del riesgo de las operaciones en las que intervienen, el cedente, no puede ser un mero intermediario que percibe una retribución por el simple hecho de enviar trabajadores que ha contratado independientemente del resultado de la actividad.

c) El objeto de la contrata de tal modo que la actividad que realiza la empresa auxiliar se pueda diferenciar de la empresa principal (la autonomía técnica de la contrata); debe examinarse quien aporta y de que forma aporta los útiles y herramientas. ( STS de 25 de octubre de 1999, de 12 de diciembre de 1997, y la relevante sentencia de 19 de enero de 1994) d) El lugar dónde se presta o se ejecuta la obra o servicio contratado.

e) Cómo se presta el servicio por los trabajadores, la solvencia - STS de 3 de octubre y de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005/7333 y RJ 2006/1231 ), de 17 de abril y 20 de julio de 2007 (RJ 2007/ 3173 y RJ 2007/6961)-, de las empresas o incluso la retribución percibida - SSTS de 31 de octubre de 1996 (RJ 1996/8186), de 20 de julio de 1999 (RJ 1999/6839), de 14 de setiembre de 2001 (RJ 2002/582), de 17 de enero de 2002 (RJ 2002/3755), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), o la de 14 de marzo de 2006 (ROJ:STS 1976/2006) Recurso: 66/2005-, también ha sido relevante, si la empresa tiene desplazado, en el caso que comparta el mismo espacio de trabajo, un mando intermedio - STS de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), sería cesión ilegal, si el mando intermedio es un delegado de la empresa contratista, y no un trabajador más de la empresa principal-.

A la luz de la doctrina que nos precede, y fijados los diferentes elementos a tener en cuenta a la hora de determinar si estamos o no ante una cesión legal o ilegal, podría llevarnos a la creencia, que la apreciación de esta figura prohibida, puede realizarse de cualquier manera. Conclusión que sería errónea, pues del análisis de las sentencias que se citan, y de otras muchas que no hemos citado más recientes que no alteran el criterio mayoritario, se llega rápidamente a la convicción, que todos y cada uno de los Juzgados y Tribunales que les ha tocado conocer de estos asuntos, con más o menos precisión, siguen un proceso lógico común, del que ha dado buena cuenta la doctrina científica. En esa labor que siempre está presidida por la lógica y la razón, y de la que esta proscrita todo tipo de arbitrariedad o interpretación absurda, lo primero que se debe hacer es verificar si existe o no una empresa real y, para ello se deben tener en cuenta los elementos estáticos y dinámicos, en definitiva, se debe investigar sobre la base de los indicios antes apuntados, y de llegarse a la conclusión que la empresa no existe bajo esos parámetros, el proceso se concluye, con la declaración de cesión ilegal. De existir estos elementos, que determinan la existencia de una empresa real, el paso siguiente en la comparación, pasa por establecer, si la empresa o empresas, objeto de examen, han puesto en juego para el desarrollo de su actividad mercantil medios propios, o la actividad auxiliar sea eso, o dicho de otra forma que goce de autonomía propia, calificándose de ilegal en caso negativo. O, dicho de otra manera, debemos analizar en favor de quienes verdaderamente redundan los beneficios del trabajo para determinar en favor de quien se presta el mismo. Pero si finalmente, se superan los dos anteriores filtros, el último estadio nos obligaría a examinar el modo y forma en que se han ejercitado los poderes inherentes a la condición de empresario, si ha actuado como un empresario efectivo frente a trabajador o trabajadores que han denunciado la supuesta cesión ilegal.

Inalterado el relato de hechos, aplicando la doctrina que nos precede, en este nuestro supuesto, nos encontramos que estamos ante empresas reales, una productiva y otra de servicios, que no aporta mano de obra, y que alquila a la principal la maquinaría necesaria para poder cumplir con la contrata. Ya en este primer punto, se puede apreciar que la situación que tenía en el 2013 y la que tiene en el 2017, fecha en la que se firmó el contrato de cesión de maquinaria y locales, es prácticamente la misma, pues como bien denuncian los trabajadores en la empresa ese contrato solo tuvo como finalidad encubrir el verdadero objeto de la contrata.

Por tanto, se puede decir que no se ha superado el primer criterio de valoración.

Ahora bien, en el caso de que pudiéramos considerar que ha superado el anterior juicio por cuanto la empresa ha intentado resolver todas aquellas cuestiones que recogieron nuestra sentencia de1.3.2017 por la que se declaró la existencia de cesión ilegal, lo que nunca podrá superar, por muchos contratos (limpieza de maquinaria, locales, ropa,...) que se firmen para hacernos ver que la actividad de envasado es auxiliar a la de producción, es que la actividad de la empresa principal o de la contratista sea diferente a la que provocó en el 2012 la declaración de cesión ilegal. Son las mismas, no son actividades claramente diferenciadas, ni tampoco complementarias, pues como dijimos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2017, cuyos argumentos hemos reproducido más arriba, no se puede diferenciar un proceso productivo como el que genera la empresa principal (Europastry) de elaboración de masa de pan y de otros productos congelados, la parte de producción y la de envasado, pues, es evidente dada la naturaleza del productor fabricado, uno no puede existir sin el otro, y ambos forman un todo inesperable que es lo que definen a Europastry como empresa y sin los dos ningún sentido tendría su objeto social. La actividad de envasado no es un elemento del que se pueda prescindir o separar de la producción en este tipo de productos pues sin el no se podría llegar a transportar, o vender el producto acabado. Es cierto como alegan las empresas impugnantes que alguna cosa ha cambiado desde el año 2012, pero, lo que ha cambiado por mucho que el Juzgado razone que dicha actividad se puede separar una de la otra, o que las dos gocen de la autonomía técnica, lo cierto es que no es así, el procedimiento es sencillo, y si en su día, esta Sala ya estableció que así era, que el envasado no era una actividad autónoma, ahora no podemos alterar lo que en su día se decidió, pues la situación en este punto no se ha visto alterada.

Las dos empresas han intentando crear una apariencia de legalidad, para conseguir mantener viva la contrata, pero dejando un lado que no sabemos lo que en realidad pasó con los trabajadores que mediante la declaración de cesión anterior debieron incorporarse a la empresa Europastry como trabajadores fijos, pues la sentencia nada contiene ni refiere, y esta cuestión de haberse aclarado podría haber aportado mucha luz a este procedimiento, ya que si los trabajadores que en su día prestaron servicios en la línea de envasado pasaron todos a ser fijos en la empresa, ningún sentido tendrían estos autos, otra cosa bien diferente es que no fuera así, o que después de ello se hubiesen contratados nuevos trabajadores, aunque por las afirmaciones vertidas por las empresas recurrentes, algunos de los actuales trabajadores ya estaban contratados cuando se dictó nuestra sentencia, por lo que ahora, esos deberían de ser trabajadores fijos en Europastry.

Sea lo que fuere lo que pasó, las razones que ofrecen las empresas intentando demostrar que la producción y envasado son cosas diferentes, decae, simplemente analizando las razones que nos ofreció Randstad para justificarlos: afirma que ejerce del poder de dirección y control, antes también lo hacía era una empresa real; organiza los medios personales de forma independiente, antes también lo hacía, pero la planificación de su trabajo esta irremediablemente vinculada a la planificación que realice Europastry; dice que posee medios materiales suficientes para desarrollar el servicio contratado, pero olvida que estos no fueron cedidos hasta el 2017, y son propiedad de Europastry; y se señala que asume el riesgo empresarial de la actividad que desarrolla, obviamente en esto tampoco hay variación alguna, al menos en cuanto a las obligaciones que tenía contraídos con los trabajadores que cedía a Europastry.

La realidad de la actividad no es la que dibuja las empresas, ya que tal y como apuntan los trabajadores esta no ha variado, se puede vestir de la forma que se quiera el producto, pero el proceso de envasado no se puede diferenciar ni separar en términos de inherencia de la actividad de Europastry, ni esta situación se desnaturaliza por el hecho que tras ser sancionada por cesión ilegal, las dos empresas demandadas hayan firmado un contrato de alquiler de las máquinas, que de alguna forma ya existía en el 2012, ni que Randstad haya suscrito un contrato de mantenimiento de las mismas después de declararse la cesión ilegal, ni que se encargue en la actualidad de la limpieza de las máquinas, o que no ejerza el poder de dirección y disciplinario entre sus trabajadores, que aparentemente ya lo hacía en el 2012, etcétera, todo eso eran indicios que en su día sirvieron a esta Sala para apuntalar la falta de autonomía técnica de la contrata, pero que hoy, algunos de ellos corregidos, no desvirtúan lo que en su día ya declaramos: la falta de autonomía técnica de la contrata, y por ello, de nuevo debemos declarar la existencia de cesión ilegal, de todos los trabajadores recurrentes, y, en la demanda optaron por pertenecer a la empresa Eurpastry y, no a Randstand, a partir de ahora lo serán únicamente de la primera.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar los recursos interpuesto por Modesta , Evangelina , Lidia , Flora , Frida , Genoveva , Graciela , Bruno , Isabel , Joaquina , Justa , Lourdes , Luz , Margarita , Marina , y Matilde y el interpuesto por Belinda , Eufrasia , Carmen , Camila , Juan Alberto , Carla , Candida , Elisa y Esperanza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, dictada en los autos 727/2017, instados frente a la empresa Eurpastry, S.A, y Randstad Project Services, S.L., y en consecuencia, se procede a revocar la sentencia y previa declaración legal de que existió un cesión de mano de obra ilegal entre las dos empresas demandadas, se condena a ambas a estar y a pasar por dicha declaración, y habiendo optado todos los recurrentes por incorporase como trabajadores fijos a la Europastry S.A., se condena a esta a soportar las consecuencias de dicha opción.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.