Sentencia Social Nº 3361/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2006 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 27 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos . Sres . citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3361/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Casino de Lloret de Mar SA y Benedicto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 3 de Septiembre de 2.007 dictada en el procedimiento nº 915/2006 y siendo recurridos Fogasa, Inverama, SA, Casino de Lloret de Mar S.A. , Casino Castillo de Perelada S.A., Gran Casino de Barcelona y Benedicto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Diciembre de 2.006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de Septiembre de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Benedicto contra CASINO DE LLORET DE MAR, SA., INVERAMA, SA., CASINO CASTILLO DE PERELADA, SA., GRAN CASINO DE BARCELONA, SA. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo condenar a CASINO DE LLORET DE MAR, SA. a abonar al trabajador demandante la cantidad de 2.115 euros brutos, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor presta sus servicios, adscrito formalmente a la sociedad codemandada CASINO DE LLORET DE MAR SA., dedicada a casino de juego, con la categoría profesional de cap de departament comercial-cap de marketing, salario diario bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 116,66 euros y con antigüedad de 8 de septiembre de 1982 (hecho primero de la demanda, en extremos admitidos por la demandada, comunicado, obrante al folio 553 y hojas de salarios, obrantes a los folios 560,561,562,762 y 763).

SEGUNDO.- La empresa, además del salario pactado, abona un bonus al personal directivo y asimilado consistente en un incentivo anual, que se paga en el año siguiente en función de los resultados del presupuesto conseguidos y en función de una valoración de desempeño. El actor ha venido percibiendo dicho bonus anual, que respecto al ejercicio 2003 y abonado en 2004 ha ascendido a la cantidad de 1.010 euros y el correspondiente al año 2004 y abonado en 2005 ha ascendido a la cantidad de 2.115 euros. Sin embargo, el bonus del año 2005, que debía hacerse efectivo en mayo de 2006, no le ha sido abonado al actor. Y sí que se le ha pagado a todas las demás personas que lo cobraron respecto de los ejercicios 2003 y 2004, con la sola excepción del directos general Everardo , que cesó en la empresa. La valoración económica del ejercicio 2005, a los efectos del bonus, ha sido negativa para todo el personal de CASINO DE LLORET DE MAR, SA. y la valoración de desempeño del actor ha sido negativa por haber habido quejas por cuanto no ha trabajado ningún sábado desde el traslado del personal de juego a Tarragona, a pesar de que viernes y sábado son los dos días de más trabajo (hecho tercero de la demanda, contestación de las demandadas, documentos obrantes a los folios 247 y 558 e interrogatorio del legal representante de las demandadas y criterios de valoración del bonus, obrantes a los folios 797 a 804).

TERCERO.- El actor en el año 2005 debía realizar una jornada efectiva de trabajo de 1.848 horas y ha realizado un número de horas de presencia de 1993, es decir 145 horas más. Y en concreto de octubre a diciembre de 2005 debía realizar 488 horas efectivas de trabajo y ha realizado 629 horas de presencia, es decir 141 horas más, que no le han sido abonadas como extraordinarias. Las horas de presencia resultan de los marcajes y en ellas están incluidas las horas empleadas en comer o cenar y horas en que el actor se encuentra fuera del centro de trabajo, realizando en este caso el marcaje una empleada que está en el centro y lo hace atendiendo a lo que le indica telefónicamente el propio actor y sin que éste aporte luego ninguna justificación de que estaba trabajando fuera del centro. Las horas de marcaje del actor varían todos los días, tanto a la entrada como a la salida (listados de control de absentismo, folios 563 y 564 y listados de marcaje, folios 737 a 748 y testifical propuesta por la actora).

No consta que el actor haya percibido remuneración por horas extraordinarias con anterioridad a octubre de 2005.

El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal por enfermedad común los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2005 y desde el 23 de enero de 2006 hasta, al menos, la fecha del juicio (contestación a la demanda, en extremos no opuestos por la actora y partes de baja y alta, folio 735).

CUARTO.- Todas las empresas codemandadas pertenecen al grupo de empresas PERELADA, pública y notoriamente constituido y en el que la empresa INVERAMA, SA. es la dominante, ostentando el 100 por 100 de participación en las codemandadas CASINO CASTILLO DE PERELADA, SA. y CASINO LLORET DE MAR, SA.. Todas ellas tienen el mismo domicilio social y algunas de las personas que integran sus órganos de dirección coinciden. El objeto social de INVERAMA, SA. es la prestación de servicios técnicos, administrativos, financieros y comerciales a todo tipo de empresas e instituciones. Y el objeto social de GRAN CASINO DE BARCELONA, SA., CASINO CASTILLO DE PERELADA, SA. y de CASINO LLORET DE MAR, SA. es la explotación de un casino de juego y los servicios complementarios (escrito de ampliación de demanda, folios 52 a 56, contestación a la demanda y folios 582 a 600).

Cada una de las empresas codemandadas cuenta con su plantilla y cada trabajador presta sus servicios para la empresa a la que pertenece formalmente, haciéndolo en la localidad donde cada una tiene su centro de trabajo. Cuando algún trabajador de cualquiera de las codemandadas ha pasado a prestar servicios para otra de las empresas del grupo ha sido causando baja en la empresa anterior y siendo dado de alta en la nueva (contestación a la demanda y testifical propuesta por ambas partes).

QUINTO.- El actor, que pertenece a la plantilla de CASINO DE LLORET DE MAR, SA., ha prestado siempre sus servicios en el Casino de dicha localidad, estando adscrito a los servicios complementarios.

Dicha empresa formuló solicitud para trasladar las salas de juego del Casino de Lloret de Mar a la localidad de Tarragona y por resolución de junio de 2003 de la Direcció General de Joc i Espectacles se autorizó dicho traslado y por resolución de octubre de 2005 se autorizó el traslado de material de juego de Lloret a Tarragona. Y previo expediente de movilidad geográfica, el personal de juego de Lloret que estuvo de acuerdo se traslada a Tarragona. En fecha 5 de octubre de 2005 cesa toda actividad de juego en el casino de Lloret de Mar, a excepción de las máquinas tragaperras y del bar de éstas. El día 15 de diciembre de 2005 se abre el restaurante (contestación a la demanda, en extremos no opuestos por la actora y resoluciones obrantes a los folios 654 a 700).

El actor en tanto que personal de servicios complementarios permaneció en el centro de Lloret de Mar (no controvertido).

SEXTO.- Por resolución de la Direcció General de Joc i Espectacles de 4 de octubre de 2005 se autoriza, con carácter excepcional y temporal, a CASINO CATELL DE PERALADA, SA. la apertura y funcionamiento de dos salas de juego en el establecimiento de Lloret de Mar. A partir de ese momento se contrata a personal para las mismas, siendo algunos de los contratados personal que había extinguido su contrato con CASINO DE LLORET DE MAR, SA. por no querer trasladarse a Tarragona (contestación a la demanda y resolución obrante a los folios 702 a 711).

SÉPTIMO.- En fecha 15 de diciembre de 2006 se presentó demanda de conciliación extrajudicial, celebrándose ésta sin avenencia en fecha 4 de enero de 2007 y presentándose la demanda origen de las presentes actuaciones en fecha 18 de diciembre de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Casino de Lloret de Mar S.A., , que formalizaron dentro de plazo, dando traslado de los mismos a las partes, impugnando la parte actora el interpuesto por El Casino de Lloret de Mar S.A. y el Casino de Lloret de Mar S.A., Casino Castillo de Perelada S.A., Gran Casino de Barcelona S.A., e Inverama S.A. el interpuesto por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y la empresa contra la sentencia que en materia de cantidad ha estimado solo parcialmente la demanda del trabajador en el sentido de condenar al abono del bonus anual de 2.115 euros , ya que fue el único trabajador de los que lo tenían reconocido que no lo percibió y que el que no trabajara los sábados en los meses de octubre a diciembre, meses en que el casino estaba ya trasladado a Tarragona y en el trabajo en LLoret era muy inferior, sin que la empresa advirtiera al trabajador sobre la falta de trabajo en estos días; y por otro lado la sentencia desestima la reclamación de horas extraordinarias, por entender que la cantidad de horas realizadas incluía las horas dedicadas a la comida y a la cena, por lo que eran meramente de presencia, y que las realizadas fueran del centro meramente eran comunicadas telefónicamente por el propio actor a otra empleada, que marcaba.

Recurre la empresa el reconocimiento del bonus denunciando la infracción del art. 26 ET al amparo del art. 191 c) LPL . Dice la recurrente que el trabajador había obtenido una valoración negativa y que no se cumplían los requisitos económicos para el abono. Consta que a pesar de estos datos económicos la empresa ha pagado el bonus a todas las personas que tenían derecho al mismo, por lo que no aparece en el presente caso como un requisito imprescindible que por sí solo implique el no abono. En cuanto a no trabajar los sábados de octubre a diciembre, ha de notarse que nada consta en el sentencia ni se alega en el recurso que el trabajo en estos días fuera obligatorio o que hubiera una fijación de turnos que implicara el trabajo., y que por lo demás no consta, como resalta la sentencia, ninguna advertencia o exigencia empresarial de que en este día hubiera de trabajarse. No consta el método de fijación de los horarios del trabajador, en concreto respecto de los días en que debía de prestar servicios, sobre lo que nada se ha indicado, de modo que si cumplía la jornada total con el trabajo en otros días no puede ahora alegarse tal falta de trabajo como causa de no concesión, la cual no puede quedar deferida a la sola voluntad de la empresa, sino que ha de quedar fundada en causa justa, que ha de acreditarse, a fin de evitar la arbitrariedad en el reconocimiento que esconda actitudes extrañas al premio de los trabajadores que cumplen las obligaciones legalmente fijadas.

Por ello ha de desestimarse el recurso de la empresa.

SEGUNDO.- El trabajador solicita al amparo del art. 191 b) LPL la modificación de hechos probados, a fin de que se indique en el hecho 3º que las horas que se indican en el mismo son horas efectivamente trabajadas, tal como resulta del listado de control que obra en los folios 563 y 564. Ha de notarse que las partes no niegan que las horas que se hacen constar en el listado referido incluian las horas de comida y cena, y por otro lado tampoco se niega que las horas realizadas en el exterior se anotaran en base a mera comunicación telefónica del trabajador, que anotaba otra empleada. De estos hechos no cabe entender que ha existido un error evidente en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia, pues las horas recogidas en el listado son las que van desde el marcaje inicial hasta el final, sin que valore el concepto legal de las mismas, atendido que se realizaban las referidas comidas, sin que por lo demás conste tampoco el tiempo dedicado a ellas. Por ello no puede rectificarse el hecho en el sentido de que las horas computadas sean de trabajo efectivo, tal como se pretende.

TERCERO.- Como infracción de ley denuncia el trabajador la infracción de art. 23.7 del Convenio Colectivo de la empresa en el sentido de que "para cada empleado tendrán la consideración de horas efectivas de trabajo aquellas en las que tenga asignado un turno y deba mantener su presencia en el casino". Entiende que con tal texto queda establecido que incluso las horas de presencia son horas efectivas de trabajo, incluido el tiempo dedicado a comidas.

El texto citado, como pone de relieve la empresa en su impugnación exige dos requisitos para la consideración de horas efectivas, que son el que el trabajador tenga asignado un turno y que deba de mantener su presencia en el casino. Especialmente el segundo requisito no consta acreditado, pues nada consta sobre si las comidas habían de realizarse necesariamente en el centro de trabajo, o se podían realizar fuera de él, o se realizaban en él por conveniencia del trabajador. La circunstancia de que las comidas fueran obligatoriamente realizadas en el centro, porque el trabajador debiera de permanecer a disposición de la empresa a fin de atender cualquier incidencia incluso durante el tiempo de comida, sin interrupción del horario laboral, de modo que el tiempo de comida no era de descanso, sino que meramente atendía a la subsistencia física imprescindible es un elemento no alegado ni discutido en momento alguno en los autos ni en el recurso, -aunque el trabajador realice incidentalmente alguna manifestación que no consta acreditada ni intentada acreditar-, de modo que ha de desestimarse el motivo y con él el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida..

CUARTO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 euros; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 200 euros, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a el trabajador y la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Benedicto y por la empresa CASINO DE LLORET DE MAR S.A., contra la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en el procedimiento núm. 915/06 promovido por Benedicto contra CASINO DE LLORET DE MAR S.A. CASINO CASTILLO DE PERELADA S.A., GRAN CASINO DE BARCELONA S.A., INVERAMA S.A. y FOGASA; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.