Sentencia Social Nº 3361/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:32054 44 4 2011 0002823

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001073 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000685 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:Arcadio

Abogado/a:ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA

Recurrido/s:EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)

Abogado/a:ALBERTO FREIJEIRO OTERO

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001073/2012, formalizado por el/la letrada doña Alba Arrizado Mosqueira, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000685/2011, seguidos a instancia de D. Arcadio frente a la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Arcadio presentó demanda contra la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para SEAGA como peón especialista con los siguientes contratos y con un salario a efectos de indemnización de 1.236,46€. Desde el 19-7-10 al 25-9-10.- Encomienda dispositivo de prevención, vigilancia y defensa de incendios año 2010 en el distrito XIV (Verín-Viana) en época de peligro alto. Desde el 12-7-11 al 14-9-11.- Encomienda dispositivo de prevención, vigilancia y defensa de incendios año 2011 Distrito Forestal XIV (Viana-Verín) en época de peligro alto.- SEGUNDO.- El día 9-9-09 recibía una comunicación de la demandada en la que se daba por finalizado el contrato el 14- 9-11-09 por fin de contrato temporal de obra.- TERCERO.- En fecha de 19-5-11 la Consellería de Medio Rural determina la época del peligro alto de incendios. Desde el 12-9-11 se han ido extinguiendo de forma paulatina de conformidad con lo ordenado por la Subdirección Xeral de Defensa contra Os Incendios Forestais contratos similares al suyo hasta llegar a 2.034 contratos extinguidos. El 7-9-11 se acuerda la fecha de finalización de los distintos servicios estableciendo entre el 13 y el 24-9-11 la fecha de finalización de las brigadas de prevención y defensa de incendios forestales en Orense. Y el 26-9-11 se acuerda que continúen 67 brigadas en Orense por el alto riesgo de incendio en los últimos días de septiembre y principio de Octubre.- CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.- QUINTO.- La empresa tiene como objeto social todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestaciones de servicios en material forestales, especialmente las relacionadas con la prevención, lucha contra incendios forestales en particular. La empresa trabaja mediante encomiendas de gestión de la Consellería de Medio Rural cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos.- SEXTO.- El 27-10-11, se celebro conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 27- 10-11. Igualmente presento reclamación previa el 13-10-11.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria alegada de Arcadio , frente a SEAGA debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 14-9-11 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al ser indefinido discontinuo con fecha tope de llamamiento el 30-6-12 o le abonen la cantidad de 630,177 € en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.'

CUARTO:Con fecha 9 de enero de 2012 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se procede a rectificar el error material sufrido en el fundamento de derecho cuarto y fallo haciendo constar que el demandante ha trabajado 134 días y que la indemnización correcta es 690,35€.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Arcadio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 27 de febrero de 2012.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando improcedente el despido del actor llevado a cabo el 14-9-11 y en consecuencia condena a la empresa demandada a que a su opción readmitía al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al ser indefinido fijo discontinuo con fecha topo de llamamiento del 30-6-12 o le abonen la cantidad de 630,177 euros en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante el juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación en el que solicita que se revoque parcialmente la sentencia dictada y estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad del despido y la readmisión del trabajador en su puesto, con pago de los salarios de tramitación hasta el día 25 de octubre de 2011 o hasta la fecha en la que, de fecha efectivo, se produjera la finalización de los trabajos de prevención, defensa y extinción de incendios.

Con carácter previo a resolver sobre el recurso presentado, señalar que la parte recurrente inicia correctamente la exposición de su recurso, y así en el apartado 'fundamentos procesuais' invoca la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invocación ajustada a derecho habida cuenta que la sentencia de instancia se dicta el día 13 de diciembre de 2011, esto es, dos días después de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que supone que en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la normativa aplicable a este recurso de suplicación es la de la vigente ley procesal. En consecuencia todas las referencias que la parte recurrente realiza al artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como las que realiza la recurrida, por remisión a los motivos del recurso interpuesto de adverso, se entenderán realizadas al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, solicitando que se añada lo siguiente: '...Tras lo anterior, en fecha 25 de octubre de 2011, se operó la extinción de 137 contratos de trabajo de la categoría de peón especialista', con base en el documento obrante al folio 128 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina se admite la adición pretendida, puesto que, además de basarse en un documento apto a los efectos revisorios y deducirse del mismo sin necesidad de valoración o interpretación, su constatación es trascendente en el pleito, pues, al reconocérsele al recurrente la condición de trabajador fijo- discontinuo, es importante, a efecto del devengo de salarios de tramitación, determinar la fecha correspondiente al fin de la campaña.

TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 6.4 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que el despido enjuiciado se enmarca dentro de un numero de ceses mayor que supera los umbrales numéricos establecidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se está ante un despido objetivo colectivo en el que no han respetadas las formalidades legales contempladas en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuencia de que el despido efectuado debe ser calificado como nulo.

Debe señalarse, por la antes señalada entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la referencia realizada al artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe entenderse referida al miso precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La denuncia no puede prosperar, pues esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia dictada por Sala General el día 25 de marzo de 2011, dictada en recurso 4412/2010, señalando que, para que se aprecie tal nulidad, es preciso que la causa de despido invocada fuera una de las previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual no ocurre en la presente litis, en la que el cese alegado lo fue por fin de obra.

Y así en la referida sentencia se argumenta que 'Lo que acontece en el presente caso es que la empresa no ha aducido causas objetivas para despedir ni ha procedido a comunicar su decisión extintiva al amparo de lo dispuesto en el art. 53 del E.T . que regula los requisitos de forma a los que están sometidos los despidos objetivos, sino que se ha limitado a alegar fin de la obra y/o servicio acudiendo pues a una causa de extinción propia del contrato de obra y/o servicio de tal manera que sólo es posible enjuiciar, en sede del proceso por despido, la causa esgrimida por la empresa en la carta de cese y no cualquier otra pues, como dispone el art. 105 de la LPL , al empresario le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo sin que se le puedan admitir otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, lo que trasladado al caso de autos implica que SEAGA sólo pueda alegar y acreditar la causa alegada para el cese que no es otro que el fin de la obra y/o servicio objeto del contrato. Que en segundo lugar, sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen causas objetivas y se superen determinados umbrales; de modo que si falta uno de los dos requisitos el despido deja de ser colectivo. Esa dualidad de requisitos se halla implícita en el art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral que establece la calificación de nulidad del despido para aquellos supuestos en el que la empresa utilizando las causas propias de un despido colectivo (causas económicas, organizativas, técnicas o de producción) no acude al procedimiento de regulación de empleo que según el caso le corresponda, bien ante la Autoridad Administrativa, bien ante el Juez del Concurso.

De este modo, aun cuando el despido haya afectado a un número de trabajadores que por su número debería ser considerado colectivo no lo es en tanto en cuanto las causas utilizadas para extinguir no es ninguna de las previstas en el art. 51 1º del E.T . ni tampoco se ha seguido el cauce previsto legalmente para esta modalidad extintiva. Es por ello que no concurre la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL siendo la calificación ajustada a derecho la de la improcedencia por las razones expuestas anteriormente.'

En el presente caso, la empresa SEAGA no argumenta causas económicas, sino que está alegando, para tener por finalizado el contrato, un cese por fin de obra en contrato temporal, faltando, por tanto, uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de la modalidad extintiva prevista en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuencia de la aplicación de oficio de la causa de nulidad prevista en el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por ello, siguiendo la postura mayoritaria reflejada en la sentencia mencionada dictada en Sala General, debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Finalmente, con idéntico amparo procesal, señala la parte que se ha infringido el artículo 56.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando que procede la condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación puesto que no es correcto que la campaña hubiera finalizado tal como se desprende de la certificación aportada por la propia empresa en la que se aprecia que 137 contratos, referidos a personal de la misma categoría que el actor -peón especialista-, se extinguen el 25 de octubre de 2011, por lo que procede el pago de los salarios de tramitación hasta el referido día 25 de octubre de 2011, o, subsidiariamente, hasta que se produjese el cese efectivo de las tareas de prevención, defensa y extinción de incendios en el año 2011.

Debe señalarse, por el mismo motivo señalado en el anterior fundamento de derecho, que la referencia realizada a la infracción del artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe entenderse referida al mismo precepto legal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El Tribunal Supremo, en lo que afecta a la materia de los salarios de tramitación en el caso de los fijos discontinuos ha señalado (entre otras en sentencias de 23 de marzo de 2011 y 4 de abril de 2011 ) que la doctrina aplicable a la extinción de los contratos temporales es aplicable, por analogía a los contratos fijos-discontinuos de manera tal que los salarios de tramitación han de devengarse coincidiendo con los periodos en que el trabajador debería de estar prestando sus servicios en atención al contrato concertado.

A ello añade el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1998 , 1 de marzo de 2004 , 20 de febrero de 2006 y 18 de abril de 2007 , entre otras), carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado, salarios dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civilart . 1101 EDL 1889/1 art.1106 EDL 1889/1 , preceptos que evidencian que se trata de reparar el valor de la pérdida sufrida y no de enriquecer al perjudicado, motivo por el que, como señala la última de las sentencias citadas, esos salarios de trámite no se abonan durante los periodos de tiempo en los que el despedido trabaja en un nuevo empleo, cual dispone el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello se insiste en que han de abonarse los salarios de trámite correspondientes al periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la fecha en que finaliza la campaña objeto de contratación ( sentencia de 4 de abril de 2011 ).

La cuestión estriba en determinar cuándo ha de darse por finalizada la campaña y la Sala entiende, a la vista de la adición realizada al hecho probado tercero, que la misma no había finalizado tal como se desprende de la certificación emitida por la propia empresa, en la que se aprecia que un número importante de peones especialistas -137- no ha sido cesada hasta el día 25 de octubre de 2010, fecha en la que también se cesa a un número importante de trabajadores de otras categorías profesionales que seguían prestando servicios hasta ese momento en 67 brigadas de la Provincia de Ourense, pudiendo concluirse tal fecha como fin de campaña ya que tras la misma solo quedan 7 trabajadores sobre un total de los 4000 contratados para la campaña del 2011.

No puede negarse que exista la posibilidad legal de que el cese de los trabajadores vinculados con relaciones laborales de fijos discontinuos se vaya produciendo de manera progresiva, según se vayan reduciendo las necesidades de personal, pero para ello dicha circunstancia debería estar fijada en el objeto del contrato, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que la duración del contrato ha de ser hasta que la campaña finalice y no hasta que SEAGA necesite un menor número de empleados para cumplir los fines de la campaña, ya que eso no fue lo convenido.

Además, si el cese se tuviera que realizar de forma sucesiva, tendrían que haberse fijado los criterios de preferencia en la permanencia del puesto de trabajo y que el cese del actor obedece a la inferior preferencia en dicha permanencia, respecto a otros trabajadores que tienen la misma categoría profesional, cuya acreditación correspondería a la demandada, sin que se haya realizado prueba alguna al respecto.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, fijando el devengo de los salarios de tramitación que le corresponden al recurrente hasta el 25 de octubre de 2011, a razón de cuarenta y siete euros con cuarenta y tres céntimos (47,43 euros) diarios.

Por todo ello y vistos los preceptos de general aplicación y especial aplicación;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia dictada en fecha trece de diciembre de dos mil once por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos por DESPIDO, seguidos entre el RECURRENTE y la EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A, debemos declarar y declaramos que al recurrente le corresponde percibir los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el día 25 de octubre de 2011, a razón de cuarenta y siete euros con cuarenta y tres céntimos (47,43 euros) diarios, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que se los abone, y desestimando los restante motivos de recurso, debemos confirmar y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.